臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第629號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第629號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第451 、197 號中華民國99年3 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第52號、98年度毒偵字第7291號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）90年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年4 月6 日觀察勒戒執行完畢釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第167 號為不起訴處分確定。復於94年間因施用毒品案件，分別經原審法院以94年度簡上字第496 號、本院以94年度上訴字第991 號判處有期徒刑5 月、10月，合併定應執行刑為有期徒刑1 年2月確定；另因竊盜及贓物案件經原審法院以94年度訴字第3632號判處有期徒刑7 月、3 月，合併定應執行刑為有期徒刑8 月確定，上開案件接續執行，於96年6 月4 日執行完畢。另因詐欺案件，經原審法院以96年度易字第3979號判處有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月又15日確定，於97年6 月26日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列犯行：

㈠於98年10月2 日13時許，在高雄市○○區○○街161 號12樓住處內，以海洛因摻入香菸之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同年10月3 日中午12時30分許，在高雄市○○區○○街與健民街交岔路口附近，因形跡可疑為警盤查，經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。

㈡於同年11月1 日13時許，在上開住處內，以將海洛因摻入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。又於同年11月3 日14時55分，在高雄市楠梓區惠民公園旁，向綽號「無尾」之成年男子，以新台幣500 元之代價，購得第一級毒品海洛因1 小包（檢驗前淨重0.075 公克，檢驗後淨重0.064 公克）而持有之，嗣於同日15時許，在高雄市○○區○○街25號前，因形跡可疑為警盤查，甲○○於警方尚不知其持有毒品前，即自行交付其甫買進之海洛因1 包，並接受審判，警員並採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉甲○○於採尿前24小時內某時有施用海洛因之犯行（被告於為警查獲時，並未自首有施用海洛因犯行，係於法院審理時始坦認有於98年11月1日在住處施用海洛因之事實）。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○對於前揭施用第一級毒品海洛因及持有第一級毒品海洛因之事實，均坦承不諱，並有扣案之海洛因足資佐證；又其先後2 次為警所採集尿液經送檢驗後結果各呈嗎啡、可待因之陽性反應，有高雄市政府警察局偵辦毒品案件嫌疑人真實姓名與代碼對照表（檢體編號：D98358）、高雄市立凱旋醫院98年10月20日濫用藥物尿液檢驗報告各1 份及濫用藥物尿液檢體監管記錄表（檢體編號：D98403）、高雄市立凱旋醫院98年11月25日濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可稽。上揭扣案之白色粉末1 包，經送鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因（檢驗前淨重0.075 公克，檢驗後淨重0.064 公克），此亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷憑參，足認被告自白均核與事證相符，自得採為認定被告犯罪之依據。又被告曾受如事實欄所載之觀察、勒戒處分執行完畢後5 年內，再犯施用毒品罪而經依法追訴處罰完畢等事實，亦有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。按毒品危害防制條例第20條、第23條於93年1 月9 日修正施行後，將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」3 種，其立法理由謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，此有最高法院95年第7 次刑事庭決議要旨可參。從而，被告於前開初犯經觀察、勒戒處分執行完畢釋放後「五年內再犯」施用毒品罪，並經依法追訴處罰完畢，而本件被告再度施用毒品犯行，已不合於「五年後再犯」之規定，揆諸前揭說明即應依毒品危害防制條例第10條施用毒品罪加以處罰。

二、核被告於98年10月2 日及同年11月1 日先後2 次施用海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。又其於同年11月3 日買進海洛因而持有之行為，係犯同條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。被告兩次施用毒品前持有海洛因之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另罪論。又被告所犯前揭三罪，犯意各別，時間互殊，應予分論併罰。被告前曾犯施用毒品案件，分別經原審法院以94年度簡上字第496 號、本院以94年度上訴字第991 號判處有期徒刑5 月、10月，合併定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，另因竊盜及贓物案件經原審法院以94年度訴字第3632號判處有期徒刑7 月、3 月，合併定應執行刑為有期徒刑8 月確定，上開案件接續執行，於96年6 月4 日縮刑期滿執行完畢。另因詐欺案件，經原審法院以96年度易字第3979號判處有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月又15日確定，於97年6 月26日縮刑期滿執行完畢，有前開前案紀錄表可按，其於該徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件法定刑均為有期徒刑以上之罪，為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又被告係甫於98年11月3 日下午14時55分，購入毒品1 小包後，旋即於同日下午15時許，因行跡可疑，為警盤查，在警員尚未發覺其持有毒品前，即主動交付毒品予警員，並坦認其持有毒品之犯行，而接受審判，此有警詢筆錄在卷可按，自屬符合自首之要件，爰就上揭另行犯持有毒品罪部分依刑法第62條減輕其刑，並先加而後減之。

三、原審就被告於98年10月2 日施用毒品海洛因部分，認罪證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第1 項、刑法第11條前段、第47條第1 項，審酌被告前曾因施用毒品之犯行，經施以觀察勒戒處分及法院科刑判決執行完畢後，仍無法戒除毒癮，竟再為本件犯行，足見其惡習已深，且戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔；惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，另慮及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低；及被告之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，科處有期徒刑10月；其認事用法皆無不合。被告以其母親因頸部腫瘤要開刀，家中經濟倚賴其做板模工維持云云，請求從輕科刑。然查，被告所犯之施用第一級毒品罪，其法定刑度為6 月以上5 年以下有期徒刑，被告且係累犯，依法加重其刑，是原審科處被告有期徒刑10月，量刑亦屬適當，是被告此部分之上訴，為無理由，應予駁回。

四、至被告於98年11月1 日施用毒品海洛因部分，原審以被告罪證明確，依法予以論科，固非無見。然查，持有毒品之低度行為，為施用毒品行為之高度行為所吸收者，係指被告購入毒品進而施用後，尚有剩餘之情形。本件扣案之毒品海洛因1 小包，係被告於98年11月1 日在其住處施用海洛因後，於同年月3 日下午，以500 元之代價，在高雄市楠梓區惠民公園，向他人買入，未及施用，即因行跡可疑，為警盤查採尿送驗而查獲，業如前述，則被告購入之海洛因既尚未施用，即無前述吸收關係，其另行起意持有毒品之行為，即不應認為前次施用毒品之行為所吸收，乃原判決未另論被告持有第一級毒品罪，而認該持有扣案毒品之行為，為其施用第一級毒品之行為所吸收，自有未洽。被告就此部分上訴請求從輕科刑，雖無理由，惟檢察官執此指摘原判決此部分不當，即非無理由，應由本院將原判決此部分及定執行刑均撤銷，本院援引前開原審科刑所斟酌之各項情況，及其購入而持有之海洛因數量甚微之情形，就被告施用第一級毒品部分，量處有期徒刑10月；就持有第一級毒品部分，量處有期徒刑3 月。扣案之海洛因1 包（驗前淨重0.075 公克、驗後淨重0.064 公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於持有第一級毒品罪項下諭知沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。

五、本案上訴駁回部分所處有期徒刑10月，與撤銷部分所處之刑，定應執行刑為有期徒刑1 年3 月；扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗前淨重0.075 公克，驗後淨重0.064 公克）應予沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第1 項、第18條第1 項前段、刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。