臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第665號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第665號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人于欣潔

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1681號中華民國99年3 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第30491 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反毒品危害條例案件，經原審法院於民國（下同）94年6月20日，以94年度訴字第338號判處有期徒刑10月確定；又因竊盜案件，經原審法院於95年3月9日，以93年度訴字第3101號判處有期徒刑5月確定；上開二罪之宣告刑，經原審法院於95年6 月19日，以95年度聲字第2059號裁定定應執行有期徒刑1 年2 月確定；又因違反毒品危害條例案件，經原審法院於95年4 月3 日，以95年度訴字第483 號判處有期徒刑8 月確定；上開所定應執行有期徒刑1 年2 月部分，甲○○自94年11月22日入監開始執行，於95年12月27日起，再接續執行上開宣告刑有期徒刑8 月部分，至96年5 月22日因縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，於96年9月16日保護管束期滿，假釋未經撤銷，上開三罪所處之刑，視為已執行完畢。惟甲○○仍不思悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之門號0000000000號之行動電話，作為販賣毒品時與買受人之聯絡工具，分別於附表所示之時間、地點，以附表所示之販毒聯絡方式、毒品數量、價格，先後出售第一級毒品海洛因予附表所示之張武富、王清瑞、王家慶等3 人，販毒所得合計新台幣（下同）1,500 元（僅附表編號3 部分之販毒所得500 元，為警查獲扣案）。

二、嗣警察循線先於98年10月2 日17時20分許，在高雄縣鳥松鄉○○路162 巷7 之3 號前，查獲甫與甲○○完成如附表編號2 所示毒品海洛因買賣交易之王清瑞，在其身上搜獲扣得甲○○出售交付之毒品海洛因1 小包（毛重0.23公克）（已隨王清瑞所涉毒品案件移送檢察官另案處理）。另警察循線於98年10月7 日16時50分許，持法院核發之搜索票，至高雄縣鳥松鄉○○街54巷與學堂路106 巷口埋伏，發現甲○○與王家慶甫完成如附表編號3 所示之毒品買賣交易正欲離去，乃上前攔獲王家慶，王家慶見狀乃將甫向甲○○以500 元購得之海洛因1 小包（毛重0.2 公克）丟至路旁花盆裡，經警發現當場查扣（已隨王家慶所涉毒品案件移送檢察官另案處理）；甲○○乘隙離去，經警察追緝，旋於98年10月7 日17時10分許，在高雄縣鳥松鄉○○村○○路106 巷6 號前，查獲甲○○，在其身上（起訴書及原審判決書均誤認係在高雄縣鳥松鄉○○街28巷7 號甲○○之住處）搜獲扣得王家慶購買毒品甫交付之現金500 元、甲○○所有供本案販賣毒品聯絡工具用之行動電話機1 支（內含門號0000000000號之SIM 卡1 枚）及其所有非供本件販賣毒品所用之行動電話機1 支（內含門號0000000000號之SIM 卡1 枚）。另警察於同日17時30分許，前往甲○○位於高雄縣鳥松鄉○○街28巷7 號之住處搜索，扣得其所有與本件販賣毒品無關之已使用過0.5CC注射針頭5 支及未使用過0.5CC 注射針頭4 支。

三、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力之審查）

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

二、本判決下列所引用屬於言詞供述及書面供述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力，均未加爭執，且同意採為本案之證據（見本院卷第40頁），嗣於本院審理程序，調查上開傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

貳、實體部分

一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）以其所有之門號0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，於附表各編號所載時、地、聯絡方式、數量及金額，分別販賣第一級毒品海洛因予張武富、王清瑞、王家慶等人，販毒所得共計1,500 元等事實，已據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第5-51之1 頁、本院卷第37-41 頁），核與證人張武富、王清瑞、王家慶等人分別於偵查中具結後證述之內容（見偵一卷第12-14 、53-55 、92-94 、96-98 頁、偵二卷第3-5 、8-9 頁），悉相符合，並有原審核發之98年度聲搜字第1622號搜索票、被告使用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄暨清查表、中華電信資料查詢（門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄）、高雄市政府警察局新興分局毒品案件嫌犯通聯紀錄表、高雄市政府警察局新興分局分別於98年10 月2日17時20分，在高雄縣鳥松鄉○○路162 巷7 之3 號前，對證人王清瑞人身搜索；於98年10月7 日16時50分，在高雄縣鳥松鄉○○街54巷與學堂路106 巷口，對證人王家慶人身搜索；於98年10月7 日17時10分，在高雄縣鳥松鄉○○村○○路106 巷6 號前，對被告甲○○人身搜索等之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片等附卷可稽（見偵一卷第3 、23、24- 26、34-36 、39-41 、73-78 、108-116 頁、偵二卷第11-15 頁），另有被告所有供本件販賣毒品時與買受人聯絡使用之行動電話機1 支（內含門號0000000000號之SIM 卡1 枚）、附表編號3 之販賣毒品所得現金500元、證人王清瑞如附表編號2 所示向被告購得之毒品海洛因1 小包（毛重0.23公克，已隨王清瑞所涉毒品案件移送檢察官另案處理）及證人王家慶如附表編號3 所示向被告購得之毒品海洛因1 小包（毛重0.2 公克，已隨王家慶所涉毒品案件移送檢察官另案處理）等扣案可資佐證，顯見上開證人證稱向被告購買的毒品係海洛因乙節，信而有徵，綜上各事證，參互引證，足認被告所為有販賣毒品海洛因予上開3 位證人之自白，與事實相符，堪以採為認定本件犯罪事實之證據。

二、按毒品危害人民身心健康甚深，邇來政府為杜絕毒品氾濫，，再三宣導教育民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕及管制，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人。況第一級毒品海洛因價格不貲，物稀價昂，且販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與證人張武富、王清瑞、王家慶等3人，並非至親之下，將其取得本屬不易之毒品再以原所購得之代價轉售，而未賺取差價利益之理。是被告販賣第一級毒品海洛因予上開3位證人，確有從中賺取差額利潤，以牟利之營利意圖及事實，應堪認定。綜上所述，被告於如附表各編號所示之時、地、數量、金額，販賣毒品海洛因予證人張武富、王清瑞、王家慶等之犯行，均堪以認定。

三、論罪科刑

㈠按法規除特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力外，均自公布或發布之日起算至第三日起發生效力，中央法規標準法第13條、第14條分別定有明文。查總統於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號令修正公布之毒品危害防制條例第4 條第1 項，並未如92年7 月9 日該次修正公布時，同時於該條例第36條特別明定自公布後六個月施行之日出條款，故98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第4 條，自應依中央法規標準法第13條之規定，自公布之日即98年5 月20日起算至第3 日即98年5 月22日起發生效力，本件被告所為3 次販賣第一級毒品之行為時間，分別於98年9 月4 日、98年10月2 日、98年10月7 日，均係在98年5 月22日毒品危害防制條例第4 條第1 項修正生效施行之後，應適用修正後現行之毒品危害防制條例第4 條第1 項論罪科刑，自無新舊法比較適用之問題，先予敘明。

㈡次按，海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣。核被告所為附表編號1 至3 所示之販賣第一級毒品海洛因行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣毒品海洛因前，持有第一級毒品海洛之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前後3 次販賣第一級毒品海洛因之犯行，犯意個別，行為互殊，為數罪，應分論併罰。

㈢查被告前因違反毒品危害條例案件，經原審法院於94年6 月20日，以94年度訴字第338 號判處有期徒刑10月確定；又因竊盜案件，經原審法院於95年3 月9 日，以93年度訴字第3101號判處有期徒刑5 月確定；上開二罪之宣告刑，經原審於95年6 月19日，以95年度聲字第2059號裁定定應執行有期徒刑1 年2 月確定；又因違反毒品危害條例案件，經原審法院於95年4 月3 日，以95年度訴字第483 號判處有期徒刑8月確定；上開所定應執行有期徒刑1 年2 月部分，被告自94年11月22日入監開始執行，於95年12月27日起，接續執行上開宣告刑有期徒刑8 月部分，至96年5 月22日因縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，於96年9 月16日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為已執行完畢，以上有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第24-29 頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件如附表編號1 至3 所示之有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定不得加重，故僅就各罪法定刑罰金部分加重其刑。

㈣另按，毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所為如附表所示3 次販賣毒品海洛因之犯行，其販賣之海洛因數量及價格，每次均係500 元，量少價微，3 次販毒所得共計1,500 元，不法利得非多，以其情節論，惡性尚非重大不赦，又無證據足以證明被告為大量走私毒品進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節，核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以修正前販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，其犯罪情狀顯有堪以憫恕之處，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，且依其情狀分別處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰依刑法第59條規定，就被告3次販賣第一級毒品犯行，均酌量減輕其刑。且各就罰金刑部分，依法先加後減之。

㈤末查，被告及其指定辯護人雖以被告為警查獲時，即已供出毒品來源係向上游吳忠豪之人購入，請求依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑云云，惟查，被告既無法提供吳忠豪之出生年月日及身分證字號等年籍資料，致本院無從憑以調取該人之全國前案紀錄資料（見本院卷第50頁），以調查是否為被告供出毒品來源而查獲之其他正犯或共犯，且被告於警、偵訊時，均否認有販賣第一級毒品之犯行，並無供出毒品來源之內容，此有警、偵訊筆錄在卷可稽，所辯有供出毒品來源，已屬無稽，另經本院向查獲本案之高雄市政府警察局新興分局查詢，據答稱並無因被告供出毒品來源而查獲吳忠豪涉嫌販賣毒品案件移送檢察官之情形，此有本院公務查詢電話紀錄附卷可稽（見本院卷第51頁），故本件縱如被告所辯，其有供出毒品來源係吳忠豪，亦因未供出真實年籍、住居所等資料，而無從據以調查，而未查獲其他正犯或共犯，不符毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件，被告及其指定辯護人以被告已供出毒品來源，請求減輕其刑云云，自屬無據，而不可採。

四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠有罪判決，關於論罪科刑、刑之加重及減輕等事實，均應於事實欄明確認定記載之。原判決就本件被告所犯販賣第一級毒品共3 罪，均論以累犯，加重其刑，惟事實欄漏未認定記載構成累犯之前案罪刑及有期徒刑已執行完畢之事實，且被告前案罪刑已執行完畢而與本案構成累犯者，分別有原審94年度訴字第338 號違反毒品危害防制條例案件所判處之有期徒刑10月、93年度訴字第3101號竊盜案件所判處之有期徒刑5 月（以上2罪宣告刑合併定應執行有期徒刑1 年2 月）、95年度訴字第483 號違反毒品危害防制條例案件所判處之有期徒刑8 月等共3 罪，所定之應執行刑與所處之徒刑，接續執行完畢，詳如前述，原審僅以上開95年度訴字第483 號違反毒品危害防制條例案件所判處之有期徒刑8 月，已執行完畢，與本案被告所犯之罪，論以累犯加重其刑，顯有疏誤。㈡被告所有供本案販毒聯絡工具使用之行動電話機1 支（內含門號0000000000號之SIM 卡1 枚）及被告販賣第一級毒品海洛因予王家慶之販毒所得現金500 元（即附表編號3 部分），係於98年10月7 日17時10分許，在高雄縣鳥松鄉○○村○○路106 巷6 號前，警察在被告甲○○身上所搜獲扣案，以上有該次之搜索扣押證明筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽（見偵一卷第24-26 頁），嗣警察於同日17時30分許，始前往被告甲○○位於高雄縣鳥松鄉○○街28巷7 號之住處搜索，扣得其所有與本件販賣毒品無關之已使用過0.5CC 注射針頭5 支及未使用過0.5CC 注射針頭4 支，此亦有搜索扣押證明筆錄、扣押物品目錄表等在卷可參（見偵一卷第27-29 頁），原判決事實欄將上開行動電話機1 支（內含門號0000000000號之SIM 卡1 枚）及被告販毒所得現金500 元（即附表編號3 部分），誤認係在高雄縣鳥松鄉○○街28巷7 號被告甲○○之住屋處所搜獲扣案，亦有未合。㈢98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第4 條第1 項，已於98年5 月22日生效施行，本件被告所為3 次販賣第一級毒品之行為時間，均係在98年5 月22日之後，均應適用修正後現行之毒品危害防制條例第4 條第1 項論罪科刑，無新舊法比較適用問題，理由已詳如前述，原判決以98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第4 條，至98年11月20日始施行，而為新舊法比較，認本件被告所為販毒第一級毒品共3 罪，均應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項論罪科刑，亦有未當。被告上訴意旨以原審未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑及量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

五、爰審酌被告明知海洛因對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為販賣毒品之行為，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，惟其販賣毒品海洛因之對象、次數、數量尚屬少數，販毒所得非多，犯後於原審及本院審理中坦承，態度尚佳，及其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。扣案之行動電話手機1 支（內含門號0000000000號之SIM 卡1 枚），為被告所有，已據被告供明在卷，且係供本件販毒之聯絡工具使用；又扣案之現金500 元，係被告販賣毒品海洛因予證人王家慶之所得財物（即附表編號3 部分），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，於各該罪主刑項下分別宣告沒收之。被告販賣毒品海洛因予證人張武富、王清瑞等人之販賣毒品所得各500 元（即附表編號1 、2 部分），雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定，於各該罪主刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於，扣案之手機1 支（內含門號SIM 卡0000000000號）及已使用過0.5CC 注射針頭5 支及未使用過0.5CC 注射針頭4 支，雖係被告所有，然與本件販賣海洛因之犯行無關，爰不併為沒收之宣告。另被告販賣並已交付予證人王清瑞、王家慶之毒品海洛因各1 小包（毛重0.23公克、0.2 公克），所有權已移轉上開各證人，且均已隨王清瑞、王家慶所涉毒品案件，移送檢察官另案偵查處理（見偵一、二卷所附之警察機關移送書），自無併予宣告沒收之必要，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款規定，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。