臺灣高等法院 高雄分院99年度抗字第273號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　 99年度抗字第273號

抗告人

即受刑人

甲○○

上列抗告人因檢察官聲請更定其刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國99年9 月27日裁定（99年度聲字第1241號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：抗告人即受刑人甲○○前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑6 月確定（99年度審交簡字第3086號判決），已由檢察官執行易科罰金，並准分6 期繳納，現已繳納該罰金分期付款第2 期，因先前抗告人犯2次公共危險罪，各經法院判處有期徒刑2 月、5 月，裁定應執行有期徒刑6 月（已執行完畢），檢察官以上開確定判決（99年度審交簡字第3086號）未依累犯之規定加重抗告人之刑度，而聲請更定其刑，惟該確定判決量處抗告人有期徒刑6 月，已較先前判處之有期徒刑5 月為重，僅疏未於該判決主文諭知累犯，自可裁定更正，不應再更定其刑加重抗告人之刑度，原審裁定更定其刑，而科處抗告人有期徒刑7 月，實有未洽，為此依法提起抗告，請求撤銷原裁定等語。

二、原裁定意旨略以：㈠按受徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ；裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第47條之規定更定其刑，刑法第47條、第48條分別定有明文。㈡本件受刑人甲○○前因公共危險案件，分別經臺灣高雄地方法院97年度審交簡字第3851號、98年度審交簡字第112 號判處有期徒刑2 月、5 月確定，嗣又經同院98年度審聲字第1416號裁定，定其應執行有期徒刑6 月確定，並已於98年10月12日易科罰金執行完畢在案；又受刑人復於99年4 月28日20時許，再犯公共危險罪，應依刑法第47條之規定加重其刑，然同院99年度審交簡字第3086號刑事簡易判決有期徒刑6 月，而漏未諭知累犯，依上開規定，自應予以更定其刑。並審酌受刑人於前案公共危險罪執行完畢後，竟不知警惕，又再次於飲酒而無法安全駕駛之情形下，貿然騎乘機車上路，漠視其他參與道路交通之不特定人生命、身體及財產安全，實屬不該，惟念其犯後坦承犯罪，態度良好，暨其犯罪動機、目的及造成之危險等一切情狀，更定其刑為有期徒刑7 月等語。

三、惟查：

（一）按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；又按裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1 項、第48條固分別定有明文。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘已依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第47條之規定更定其刑；法院審判時，或因卷證資料未能考見被告為累犯，於判決確定後，始行發覺其為累犯，或其發覺非在刑之執行完畢或赦免後，既合於累犯更定其刑之條件，應循裁定更定其刑之程序為之（最高法院91年度台非字第24號、第120 號、92年度台非字第234 號、290號、94年度台非字第286 號、95年度台非字第51號、96年度台非字第74號判決意旨併同參照）。

（二）本件抗告人前因公共危險案件，分別經台灣高雄地方法院97年度審交簡字第3851號、98年度審交簡字第112 號判處有期徒刑2 月、5 月確定，嗣又經同院98年度審聲字第1416號裁定，定其應執行有期徒刑6 月確定，並已於98年10月12日易科罰金執行完畢在案（臺灣高雄地方法院檢察署98年度執更字第1443號），而本件抗告人即受刑人復於99年4 月28日20時許，再犯公共危險罪，應依刑法第47條之規定加重其刑，然同法院以99年度審交簡字第3086號刑事簡易判決判處抗告人有期徒刑6 月，並未論以累犯加重其刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份及該刑事簡易判決書附於該審判卷可參，並經本院調得上開98年度執更字第1443號執行全卷詳閱無訛，固堪認定。然上開99年度審交簡字第3086號卷所附被告甲○○之臺灣高等法院前案紀錄表業已載明「98年10月12日臺灣高雄地方法院檢察署98年度執更字第1443號執行結案，結案情形：易科罰金」等前案有期徒刑執行完畢之內容，此業經本院調取該案卷詳核無誤（見該案卷第5 頁），而臺灣高雄地方法院檢察署檢察官99年度偵字第15112 號聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄亦已載明「甲○○前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審聲字第1416號判決（應係「裁定」之誤載）定應執行刑有期徒刑6 月確定，於民國98年執行完畢」等語，並經上開99年度審交簡字第3086號刑事簡易判決引為附件，亦有該上開刑事簡易判決處書可按。從而，上開確定判決承審法官係就該案被告即本件抗告人累犯之前科事實未有發覺，抑或雖已發覺，惟裁判時漏未審酌適用刑法第47條論以累犯，即非全然無疑，原審並未說明認定之理由，非無可議。

（三）按更定其刑之裁定，附隨於原確定判決而存在，原確定判決，除主刑經更定後有變更外，其餘部分並不因之動搖（最高法院69年度第12次刑事庭會議決議意旨參照），是經裁定更定其刑後，原判決之主刑即發生變更效果。惟上開99年度審交簡字第3086號確定判決，係適用簡易程序，逕以簡易判決處刑，並為有期徒刑6 月宣告，原審依累犯之規定加重後，裁定更定其刑為有期徒刑7 月，實質上無異於以簡易判決處刑程序，判處被告有期徒刑7 月之依法不得易科罰金之刑，顯與刑事訴訟法第449 條第3 項所定逕以簡易判決處刑以「所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限」之法定限制有違。且原審法院若欲判處該案被告有期徒刑7 月，原應適用通常審判程序，非得以簡易判決處刑為之，此為被告訴訟程序之法定保障，原裁定以原簡易判決法院疏未對本件抗告人論以累犯加重其刑，而以裁定更定被告之刑為有期徒刑7 月，已剝奪其適用通常審判程序之保障，亦有可議。

四、抗告意旨所指上開99年度審交簡字第3086號實際上已審酌其累犯之事實而為量刑，固無可採，惟原裁定既有上開可議之處，自應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院，另為適法之處理。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。