最高法院九十四年度台非字第二八六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台非字第二八六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　非常

　　　　　　　　　　　　）

　　　　　　　　　　　　33之

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十四年九月三十日第一審確定刑事簡易判決（九十四年度豐簡字第六一二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一三○三九），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。次查依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一百八十一號解釋在案；證據雖已調查，而其內容尚未明暸者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，最高法院三十一年上字第八七號判例參照。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第四十七條、第四十八條亦定有明文。事實審法院對被告有無累犯之事實，是否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告確係累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時未適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

刑法第四十八條所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之，苟於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。事實審法院於審理時，如發覺被告有累犯之事實，自應論以累犯，並依法加重其刑，倘己發覺為累犯而於判決時漏論累犯加重其刑，亦僅能另依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第四十八條前段之規定予以更定其刑。最高法院八十四年度台非字第九二號、八十五年度台非字第一六一號判決參照。二、本件原判決認定被告甲○○自九十年間即持有武士刀及匕首，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項之未經許可持有刀械罪，而被告曾於八十六年二月間，因麻藥案件，經台灣台中地方法院以八十六年度易字第一三八三號判決處有期徒刑五月確定，並於八十六年五月三十日執行完畢，此有原偵審卷附台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院全國前案紀錄表各一紙附卷可稽，足見被告上開未經許可持有刀械犯行，係在前案八十六年五月三十日執行完畢之後五年以內，自應成立累犯，加重其刑至二分之一，乃原審竟未審酌原偵審卷附被告上開前案資料，且未詳加調查，誤以本件與累犯規定要件不符，因而未以累犯論處。揆諸上開說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則者，為違背法令；又依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。次按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條亦著有規定。事實審法院對被告有無累犯之事實，是否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告確係累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時未適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。本件原確定判決認定被告甲○○自九十年間即持有武士刀及匕首，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項未經許可持有刀械罪，而被告曾於八十六年二月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院以八十六年度易字第一三八三號判處有期徒刑五月確定，並於八十六年五月三十日執行完畢，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院全國前案紀錄表附卷可稽，足見被告本件未經許可持有刀械犯行，係在前案執行完畢後五年以內為之，自屬累犯，原審疏加察核，漏未查明卷附之前案資料，未以累犯論處並加重其刑。揆諸上開說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應僅將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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