臺灣高等法院 臺中分院105年度抗字第458號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　105年度抗字第458號

抗告人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

受刑人

周逢春

上列抗告人因受刑人竊盜等案件聲請更定其刑，不服臺灣苗栗地方法院中華民國105年7月21日第一審裁定（105年度聲字第775號，聲請案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度執聲字第483號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件檢察官抗告意旨略以：㈠刑法第48條所規定之更定其刑條文，僅明訂：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條（第47條）之規定更定其刑。」此觀諸上開法條即明，該法條並未有「苟於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地」之主張，縱觀之立法理由，亦僅言明：「…其意謂裁判確定後，始發覺者，得變更其裁判…」，無從推導出上開「苟於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地」之結論，是上開裁定就刑法第48條之規定自行創設法律所無之限制。㈡復查最高法院104年度台非字第176號判決認：「所謂『發覺』，指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，最後事實審原可得發覺其為累犯，然疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂最後事實審『已經發覺』，嗣於裁判確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑。」是原審前開裁定所主張之理由與上開最高法院判決意旨有違，又被告相關前科資料於裁判確定後均立即輸入前案查詢系統，則於後案法院判決時系統內均有清楚之前科資料，苟依原審裁定所採之理由，則均屬「已足以發覺有累犯之情事者」，若此一情形均不得依刑法第48條規定聲請更定累犯，則系爭法條將幾無適用之餘地，則此一以司法解釋之方式完全排除法條適用之空間，似有侵犯立法權限，與司法權、立法權分立之法理亦屬有違。原審裁定認事用法既有違誤，爰依刑事訴訟法第403條第1項提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。

二、按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑。前揭規定所稱之「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發現而言。如依卷內所附有關被告之前科資料，事實審法院原可得發覺其為累犯，然於審判時疏予注意，致實際上未發覺，而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審法院已經「發覺」，嗣於判決確定後，發覺被告為累犯者，固仍得依上開程序以裁定更定其刑。惟若事實審法院已明白認定被告非累犯，且依卷內證據資料及審理之結果說明其理由，則縱係對於合於累犯要件者誤認為非累犯，因該事項已經事實審法院為審酌、論斷，檢察官自無從於判決確定後，對相同之資料以「發覺為累犯」為由，聲請法院以裁定推翻原判決審理之結果，而裁定更定其刑（最高法院105年度台抗字第417號裁定參照）。

三、次按㈠裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度台抗字第23號裁定、92年度台非字第149號判決、93年度台抗字第32號裁定、96年度台非字第74號判決參照）。㈡考諸刑法第48條沿革，民國元年1月4日公布之暫行新刑律第21條規定：「凡審判於確定後於執行其刑之時發覺為累犯者從前2條（按即累犯之規定）之例更定其刑。」民國17年3月10日公布之中華民國刑法第67條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定（按即累犯之規定）更定其刑（第1項）。前項之規定，於執行完畢或免除後發覺者，不適用之（第2項）。」民國24年1月1日公布之中華民國刑法第48條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定（按即累犯之規定）更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」足見依立法沿革僅有對已執行完畢或赦免者限縮其適用。㈢裁判，乃法院、法官所為之意思表示，並應經宣示、送達而發生效力，是法院究有無發覺被告係屬累犯，自應以裁判為準。又判決確定後，不得再就案件有所爭執，其不特為保持訴訟之安全性所必要，亦為設置裁判制度之本意，然裁判係出於法官，自不可能完全無瑕疵，如有錯誤或因特殊情形，經變更其判斷之內容者，其既判力亦非永久不變，是訴訟上乃有非常上訴、聲請更定其刑等救濟途徑，參諸刑事訴訟法第441條立法明定:「判決確定後，發見該案件審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。」核其立法用語與更定其刑制度相同，則苟依否定說見解，就非常上訴制度豈非亦得致有原依卷內證據及訴訟資料原審已足以發覺違背法令，因非於裁判確定後發覺，致無從提起非常上訴之結論。況依否定說，似僅肯認於類如被告身分證編號重編，致原審卷內所附之錯誤身分證編號紀錄表無前案判決紀錄等原因，並致實際上並無從發覺為累犯之情形，始有本條適用，惟此將本條之適用區分為究係法官或行政人員之疏失而有不同，其區分標準顯乏所據。㈣按刑事訴訟在於調和實體的真實發現與被告人權之保障，既判力，以一事不再理為主，其係著眼於被告人權之保障，然判決所認定之事實若不符合客觀存在之事實，而猶欲強調法的安定與判決之權威以致犧牲法的正義，反將使人民喪失對判決之信賴，此際，正義之要求當應甚於法的安定，是基於實體真實的發現與國家刑罰權之正確行使，就既判力之範圍及裁判確定後得否變更原裁判，立法者仍得基於刑事政策之考量，而為整體之例外制度設計。查累犯制度，係基於刑罰理論中之特別預防目的理論而設，立法者考量累犯者具特別預防之需要，為社會秩序之維持與公共利益之維護，特就確定判決疏未論列累犯者仍得為其不利益更定其刑，此要仍屬立法者形成自由權限的刑事政策領域，司法機關仍應依法裁判（臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第1號法律問題參照）。

四、經查，原裁定理由無非依憑最高法院91年度台非字第24號、94年度台非字第286號、104年度台非字第164號等判決意旨及台灣高等法院104年度聲字第3696號裁定意旨，而認受刑人於再犯後案確定判決事實所認定之結夥竊盜及結夥攜帶兇器竊盜等罪時，固屬累犯，然觀諸該後案卷證中，如聲請意旨所載關於受刑人之前案科刑執行情形，均顯現於卷附之刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表，足見原審於審理後案時，已發覺受刑人有累犯之情，因非於裁判確定後始行發覺，揆諸前開說明，與刑法第48條前段所定更定其刑之要件自屬有間。而原審此一見解，即同於前揭臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第1號法律問題之否定說見解，固非無據，惟此一見解尚非該法律問題最終結論所採，且依前揭目前最高法院之見解亦傾向採取該法律問題結論所採之肯定說。復查，經本院細繹該後案判決（即105年度易字第170號）內容後（詳見臺灣苗栗地方法院檢察署105年度執聲字第483號卷第3頁至第6頁），未見原審已明白認定受刑人非累犯，且依卷內證據資料及審理之結果說明其理由，或縱係對於合於累犯要件者，誤認為非累犯予以審酌、論斷等情。是本件受刑人實際上已符合累犯條件，即便依卷內所附其前科資料等情，原審客觀上應足資發覺其為累犯，然原審於審判時，竟疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂原審「已經發覺」，嗣於裁判確定後，始發覺受刑人為累犯者，仍得依刑法第48條以裁定更定其刑。又按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知悔改向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果（最高法院105年台上字第1306號判決意旨參照）。據此，若採前揭原裁定見解，則對刑罰理論中之特別預防理論之達成是否妥適，即有商榷之餘地。本件如不得依刑法第48條更定其刑，則是否符合公平正義，即非無詳加研求之餘地。

五、綜上所述，檢察官執前開情詞提起抗告，指摘原裁定不當，非無理由，自應由本院將原裁定撤銷，並為期調查之翔實及維護當事人之審級利益，爰將本件發回原審法院更為調查後，另為適法之裁定。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。