臺灣高等法院 臺中分院105年度抗字第390號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　105年度抗字第390號

抗告人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

受刑人

曹雋瑀

上列抗告人因受刑人詐欺案件聲請更定其刑，不服臺灣彰化地方法院中華民國105年5月31日第一審裁定（105 年度聲字第70號，聲請案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度執聲字第37號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件檢察官抗告意旨略以：

（一）按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。

（二）本件原裁定駁回之理由，固非無見。惟查，本諸下列理由（即下述二、臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第1號法律問題之乙說理由），認本件仍應適用首揭規定裁定更定其刑。

（三）綜上所述，本件原確定判決既未依法論以累犯，且所處之刑尚未執行完畢或經赦免，法院即應依首揭規定更定其刑。原裁定用法既有違誤，爰依刑事訴訟法第403條第1項提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。

二、按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第四十八條前段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，聲請法院以裁定更定其刑。前揭規定所稱之「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發現而言。如依卷內所附有關被告之前科資料，事實審法院原可得發覺其為累犯，然於審判時疏予注意，致實際上未發覺，而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審法院已經「發覺」，嗣於判決確定後，發覺被告為累犯者，固仍得依上開程序以裁定更定其刑。惟若事實審法院已明白認定被告非累犯，且依卷內證據資料及審理之結果說明其理由，則縱係對於合於累犯要件者誤認為非累犯，因該事項已經事實審法院為審酌、論斷，檢察官自無從於判決確定後，對相同之資料以「發覺為累犯」為由，聲請法院以裁定推翻原判決審理之結果，而裁定更定其刑（最高法院105年度台抗字第417號裁定參照）。次按「法律問題：刑法第48條規定：『裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。』則裁判前，苟依卷內前案紀錄等資料已足資發覺為累犯，惟裁判時因疏漏，致未於判決論列累犯並依法加重其刑，嗣裁判確定後，始經發覺為累犯，得否依刑法第48條更定其刑？討論意見：甲說：否定說。㈠刑法第48條所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘已依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第47條之規定更定其刑（最高法院91年度台非字第24號、94年度台非字第286號判決參照）。㈡肯定說所指最高法院92年度台非字第149號裁判所示事實，乃因被告身分證編號重編，原審卷內所附之錯誤身分證編號紀錄表內並無前案判決紀錄等原因，致事實審原得依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科發覺為累犯，卻於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，核與本例所討論者，顯然不同，自難援引。㈢審級救濟結果不得予被告不利益變更原則，此一原則與另一對被告不利益之刑罰法律不得溯及既往原則，均與信賴保護有關。我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分效力不及於被告，則何以於更定其刑案件即得更為不利於被告之裁定，是刑法第48條自應予相當之限縮適用。乙說：肯定說。㈠裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度台抗字第23號裁定、92年度台非字第149號判決、93年度台抗字第32號裁定、96年度台非字第74號判決參照）。㈡考諸刑法第48條沿革，民國元年1月4日公布之暫行新刑律第21條規定：「凡審判於確定後於執行其刑之時發覺為累犯者從前2條（按即累犯之規定）之例更定其刑。」民國17年3月10日公布之中華民國刑法第67條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定（按即累犯之規定）更定其刑（第1項）。前項之規定，於執行完畢或免除後發覺者，不適用之（第2項）。」民國24年1月1日公布之中華民國刑法第48條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定（按即累犯之規定）更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」足見依立法沿革僅有對已執行完畢或赦免者限縮其適用。㈢裁判，乃法院、法官所為之意思表示，並應經宣示、送達而發生效力，是法院究有無發覺被告係屬累犯，自應以裁判為準。又判決確定後，不得再就案件有所爭執，其不特為保持訴訟之安全性所必要，亦為設置裁判制度之本意，然裁判係出於法官，自不可能完全無瑕疵，如有錯誤或因特殊情形，經變更其判斷之內容者，其既判力亦非永久不變，是訴訟上乃有非常上訴、聲請更定其刑等救濟途徑，參諸刑事訴訟法第441條立法明定:「判決確定後，發見該案件審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。」核其立法用語與更定其刑制度相同，則苟依否定說見解，就非常上訴制度豈非亦得致有原依卷內證據及訴訟資料原審已足以發覺違背法令，因非於裁判確定後發覺，致無從提起非常上訴之結論。況依否定說，似僅肯認於類如被告身分證編號重編，致原審卷內所附之錯誤身分證編號紀錄表無前案判決紀錄等原因，並致實際上並無從發覺為累犯之情形，始有本條適用，惟此將本條之適用區分為究係法官或行政人員之疏失而有不同，其區分標準顯乏所據。㈣按刑事訴訟在於調和實體的真實發現與被告人權之保障，既判力，以一事不再理為主，其係著眼於被告人權之保障，然判決所認定之事實若不符合客觀存在之事實，而猶欲強調法的安定與判決之權威以致犧牲法的正義，反將使人民喪失對判決之信賴，此際，正義之要求當應甚於法的安定，是基於實體真實的發現與國家刑罰權之正確行使，就既判力之範圍及裁判確定後得否變更原裁判，立法者仍得基於刑事政策之考量，而為整體之例外制度設計。查累犯制度，係基於刑罰理論中之特別預防目的理論而設，立法者考量累犯者具特別預防之需要，為社會秩序之維持與公共利益之維護，特就確定判決疏未論列累犯者仍得為其不利益更定其刑，此要仍屬立法者形成自由權限的刑事政策領域，司法機關仍應依法裁判。初步研討結果：採乙說。審查意見：採乙說。研討結果：照審查意見通過（臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第1號法律問題參照）。

三、經查，原裁定無非依憑最高法院91年度台非字第24號、94年度台非字第286號及96年度台非字第74號等判決意旨，而認受刑人於再犯後案確定判決事實所認定之幫助詐欺罪時，固屬累犯，然觀諸該後案卷證中，如聲請意旨所載關於受刑人之前案科刑執行情形，均顯現於卷附之刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表，足見原審於審理後案時，已發覺受刑人有累犯之情，因非於裁判確定後始行發覺，揆諸前開說明，與刑法第48條前段所定更定其刑之要件自屬有間。而原審此一見解，即同於前揭臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第1號法律問題之否定說見解，固非無據，惟此一見解尚非該法律問題最終結論所採，已如前述，且依前揭目前最高法院之見解亦傾向採取該法律問題結論所採之肯定說。復查，經本院細繹該後案判決（即104年度簡字第1399號）內容後（詳見臺灣彰化地方法院檢察署105年度執聲字第37號卷第3頁至第5頁），未見原審已明白認定受刑人非累犯，且依卷內證據資料及審理之結果說明其理由，或縱係對於合於累犯要件者，誤認為非累犯予以審酌、論斷等情。是本件受刑人實際上已符合累犯條件，即便依卷內所附其前科資料等情，原審客觀上應足資發覺其為累犯，然原審於審判時，竟疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂原審「已經發覺」，嗣於裁判確定後，始發覺受刑人為累犯者，仍得依刑法第48條以裁定更定其刑。又如遽採原裁定理由之見解，該判決未依累犯規定論處，且業已確定，其判決有不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，本應循非常上訴途徑救濟。惟目前最高法院對於提起非常上訴，係採取嚴格之要件限制，必限於符合「統一法律適用之必要」或「原確定判決不利於被告時」情形之一者，始可提起非常上訴。而查，本件原確定判決尚非不利於受刑人，且前揭違誤之處，法律已有明確規定，實務上並無爭議，自無再行闡釋之必要。故本件情形，對於法律見解既無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性（最高法院105年度台非字第58號判決意旨參照）。另按刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知悔改向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果（最高法院105年台上字第1306號判決意旨參照）。據此，若採前揭原裁定見解，則對刑罰理論中之特別預防理論之達成是否妥適，即有商榷之餘地。本件既不得依刑法第48條更定其刑，抑不得依法提起非常上訴，是否符合公平正義，即非無詳加研求之餘地。

四、再查，原審裁定認為，在一般簡易判決處刑案件下，如宣告6月有期徒刑之情形，則不得依累犯之規定裁定更定其刑，惟在宣告有期徒刑2月至5月之情形者，則得依累犯之規定裁定更定其刑，於此情形下，能否依累犯之規定更定其刑，竟繫於原宣告之有期徒刑不同，而異其處理，此亦非公允，而顯有違受刑人訴訟權之保障等語。惟原審裁定對此似有誤會，目前實務上不乏認為，於簡易程序下，縱然原宣告為6月之有期徒刑，然遇有符合刑法第48條更定其刑之情形時，仍可裁定更定其刑。臺灣高等法院暨所屬法院85年法律座談會刑事類提案第2號即謂：「法律問題：甲犯竊盜罪，法院以簡易判決處有期徒刑六月確定，尚未執行，發覺為累犯，檢察官乃依刑法第四十八條規定聲請更定其刑，法院應如何處理？討論意見：甲說：應裁定更定其刑。更定其刑之裁定，非屬原判決之部分，自不受簡易判決僅得判處有期徒刑六月以下之限制。乙說：應裁定駁回聲請。更定其刑之裁定，附隨於原確定判決而存在（最高法院六十九年度第十二次刑事庭會議決定參照），經裁定更定其刑後，原判決之主刑即發生變更效果。原判決宣告刑為有期徒刑六月，更定其刑之結果，必逾有期徒刑六月，與刑事訴訟法第四百四十九條第三項簡易判決所科之刑以六月以下有期徒刑為限之規定不合，自難准許。苟依丙說之理由，則刑法第四十八條更定其刑，便失其意義，況該理由若成立，則更定之刑度較原宣告刑為低，亦不違法，寧有是理？且在加重竊盜、恐嚇取財等罪，其法定最低刑度，為六月有期徒刑，累犯加重後，必逾六月有期徒刑，依丙說，亦無法解決問題。丙說：應裁定更定其刑，但更定之刑度，仍維持六月有期徒刑。刑法第四十八條更定其刑之裁定，雖係更定原判決之主刑，但所謂更定其刑，乃依累犯規定，將法定刑加重後，重行宣告其刑之義（最高法院七十六年台非字第一七八號判決參照），因此，依累犯加重其法定刑後，裁定重行宣告之刑，仍為六月有期徒刑，並不違法，亦無背於簡易判決處刑為六月以下有期徒刑之限制。初步研討結果：擬採乙說。審查意見：應分由刑事庭裁定更定其刑。研討結果：照審查意見通過，得更定其刑有期徒刑六月以上。」從而原裁定上述顧慮，亦有再斟酌之餘地，何況本件（個案）原確定判決係判處有期徒刑3月，應無此顧慮之情形。至於原審卷所附該院另案之釋憲聲請書，因釋憲尚無結果，則僅供參考，附此敘明。

五、綜上所述，檢察官執前開情詞提起抗告，指摘原裁定不當，非無理由，自應由本院將原裁定撤銷，並為期調查之翔實及維護當事人之審級利益，爰將本件發回原審法院更為調查後，另為適法之裁定，裨昭折服，並符法制。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。