臺灣高等法院 高雄分院99年度上易字第1128號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上易字第1128號

上訴人

即被告

何永富

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第443 號中華民國99年10月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第29910 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何永富前於民國78年間，因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以78年度上訴字第2525號判處有期徒刑7 月、2 年6 月，應執行有期徒刑3 年確定；又於79年間，因違反肅清煙毒條例、竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以79年度訴字第580 號判處有期徒刑3 年10月、10月，應執行有期徒刑4 年6 月確定，兩案接續執行，於82年9 月3 日縮短刑期假釋出獄。又於假釋期間之83年間，因違反肅清煙毒條例、竊盜、妨害自由、贓物、竊盜等案件，分別經臺灣臺北地方法院以83年度訴字第1609號、臺灣板橋地方法院以83年度訴字第2540號、臺灣高雄地方法院以83年度易字第4833 號 、83年度易字第5782號，各判處有期徒刑3 年4 月、5 年10月、4 月、3 月、10月確定，嗣經裁定定應執行刑有期徒刑9 年7 月確定，而撤銷假釋，接續執行殘刑有期徒刑3 年6 月23日，而於90年7 月18日假釋出獄。另於假釋期間之92 年 間，因竊盜、搶奪、竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以92年度簡字第2132 號 、93年度訴字第79號，分別判決處有期徒刑4 月及1 年、4 月確定，經裁定定應執行刑有期徒刑1 年5 月確定，並撤銷假釋，而接續執行殘刑5 年10月29日，嗣上開各罪經裁定減刑及合併定應執行確定後，甫於97年3 月22日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悛悔，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之故意，分別為下列犯行：

㈠、於98年8 月12日14時至15時許，持客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，足供兇器使用之螺絲起子1 支，在高雄市○○區○○路139 號中華市場地下室樓梯間，竊取高雄市政府所有，價值約新臺幣（下同）1000元之樓梯止滑銅條5 條，得手後旋即逃逸。

㈡、於98年8 月28日15時許，持客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，足供兇器使用之上開螺絲起子1 支，在高雄市苓雅區○○○街137 巷18號地下室樓梯間，竊取洪仙賜所有，價值約1,400 元之樓梯止滑銅條7 條，得手後旋即逃逸。

㈢、於98年9 月17日9 時30分許，持客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，足供兇器使用之上開螺絲起子1 支，在高雄市前鎮區○○○路145 號「22號公園」地下停車場樓梯間，竊取高雄市政府交通局所有，價值約10,000元之樓梯止滑銅條20 條 ，得手後旋即逃逸。嗣經高雄市政府交通局公共停車場管理員吳彩屏調閱監視器畫面後報警處理，經警循線而查悉上情。

㈣、於98年9 月23日7 時30分許，持客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，足供兇器使用之上開螺絲起子1 支，在高雄市前鎮區○○○路133 號自來水公司南區工程處大門口樓梯間，竊取自來水公司南區工程處所有，價值約14,000元之樓梯止滑銅條7 條，得手後旋即逃逸。

二、嗣於98年10月3 日11時40分許，持客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，足供兇器使用之上開螺絲起子1 支，在高雄市前鎮區○○○路145 號「22號公園」地下停車場樓梯間，竊取高雄市政府交通局所有，價值約5,000 元之樓梯止滑銅條11條。得手後正擬逃逸之際，適為高雄市政府環境保護局前鎮清潔隊隊員張勝飛發現，立即通知高雄市政府交通局公共停車場管理員林鳳美報警，為警當場查獲，並扣得其所有，供犯事實欄一、二所示加重竊盜罪所用之螺絲起子1 支（此98年10月3 日竊盜部分，業經何永富撤回上訴而確定）後。何永富於接受員警調查期間，在偵查機關未發覺其犯有如事實欄一之㈠、㈡、㈣所示之犯行前，主動坦承另犯有前揭犯行，並願意接受裁判。

三、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之即無證據能力（參最高法院28年度上字第2530號判例）。被告辯稱：事實欄一㈠至㈣部分是警察逼我承認的，警察跟我說是連續犯，承認1 件跟承認很多件都一樣，筆錄我都沒看過云云。經查：被告既自承：其確有說過如警訊筆錄內容的話，是鄭賜卿誘導我，吳翰奇則沒有誘導我；鄭賜卿對我作筆錄時，吳翰奇不在旁邊；而吳翰奇對我作筆錄時，鄭賜卿也不在旁邊等語（本院卷77、79頁），經核各該筆錄確有被告簽名，而鄭賜卿所作筆錄，被告僅自白確有事實欄之二及一之㈢之犯行，而未提及另有其餘各次之犯行。事實欄一及㈠、㈡、㈣之犯行，係在吳翰奇所製作之警訊筆錄自首。再則，95年7 月1 日後，被告尚有多次前案，衡情應知連續犯業已廢除。況且被告於98年10月3 日11時40分許，因現行犯經警依法逕行逮捕，員警鄭賜卿於同日14時50分許，在前鎮○○○○路派出所製作被告之第1 次警詢筆錄，並以錄音方式紀錄，於同日16時50分許詢畢。員警鄭賜卿於製作筆錄時，並無以刑求、強暴、脅迫或其他不正方法訊問，被告當時精神狀態良好，鄭賜卿根本未曾告知若承認依連續犯可從輕等情，業據證人鄭賜卿證述在卷（原審一卷43至44頁，本院審理筆錄），除此；證人即復興路派出所員警王清波亦證稱：伊沒有拿電擊棒電擊被告，叫被告承認本案之竊盜犯行等語（原審一卷45頁），況被告於本院審理時亦稱於原審所稱遭警察以電擊毆打，與本案無關（本院卷100 頁）。再則，前鎮分局偵查隊員警吳翰奇於98年10月3 日18時21分許，在該局製作被告之第2 次警詢筆錄，並以錄音方式紀錄，於同日19時17分許詢畢。被告因係現行犯，被派出所逮捕移送到偵查隊後，被告自己坦承有事實欄一㈠、㈡、㈣犯行，還帶員警到犯案現場，因當時完全沒有線索，員警不可能憑空要被告承認，且員警並未以電擊棒電擊被告，亦未以強暴脅迫等不正方式逼迫被告承認事實欄一㈠、㈡、㈣之犯行，被告當時精神狀態良好等情，復據證人吳翰奇證述綦詳（原審一卷70至71頁），且有前鎮○○○○路派出所執行拘提逮捕告知本人通知書、高雄市政府警察局前鎮分局解送人犯報告書、被告之2 份警詢筆錄（警卷1 至10、22頁）可查，足見被告警詢筆錄係出於自由意志之陳述無訛，其於警詢時之陳述具有任意性，應堪認定。其次，被告於98年10月3 日在檢察官面前所為之陳述，並無證據顯示檢察官在偵查時有強暴、脅迫或其他不法取供之情形，又被告於準備程序時自陳：檢察官並未要伊認罪等語（見原審一卷28頁），復有高雄地方法院檢察署錄音光碟存卷可參，足認被告於偵查中之陳述亦係出於自由意志所為。是以被告於警詢及偵查中關於事實欄一加重竊盜犯行之自白，均出於其自由意志之陳述，依法得俱採為認定被告有無為本案犯罪事實之證據。

二、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，就被害人林鳳美、吳彩屏、顏正旭、張勝飛、王明宗、洪仙賜於警訊之陳述，檢察官及被告均已同意有證據能力，並捨棄對質詰問權（本院卷75頁）。審理時又未提及於警訊時有何不法取供之情形，亦無證據顯示林鳳美、吳彩屏、顏正旭、張勝飛、王明宗、洪仙賜之上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告矢口否認有事實欄一所示之犯行，辯稱：事實欄一之㈠至㈣部分，都不是我偷的，是警察逼我承認的，警察跟我說是連續犯，承認1 件跟承認很多件都一樣，我不知道筆錄寫什麼，筆錄我也沒有看過。又事實欄一㈠至㈢所載的時間我都在高雄市政府工務局養護工程處（下簡稱養工處）工作，我不可能一邊工作一邊偷東西。又一之㈢監視器所拍攝之人比我高大，我知道他是誰，但我不知道他的名字，照片裡面的人是穿黑色工作服。又中華市場的地下室旁邊就是我們中午休息吃飯的地方，該址已經廢棄地下室都積水，銅條均已剝落，不是人為去敲挖云云。

二、經查：

㈠、被告於98年8 月12日14時至15時許，在高雄市○○路139 號中華市場地下室樓梯間，竊取樓梯止滑銅條約4 、5 條；於98年8 月28日15時許，在高雄市苓雅區○○○街137 巷18號地下室樓梯間，竊取樓梯止滑銅條7 條；於98年9 月17日9時30分許，在高雄市前鎮區○○○路145 號「22號公園」地下停車場樓梯間，竊取樓梯止滑銅條20條；於98年9 月23日7 時30分許，在高雄市前鎮區○○○路133 號自來水公司南區工程處大門口樓梯間，竊取樓梯止滑銅條7 條，被告均係以螺絲起子將樓梯止滑銅條敲起再折半後帶離現場等情，業據被告於警詢時供承在卷（警卷5 至9 頁）；復於偵查中供稱：伊於98年8 月12日15時許，有以扣案之螺絲起子，在苓雅區中華市場竊取樓梯止滑銅條約4 、5 條，於98年8 月28日15時許，有以扣案之螺絲起子，在苓雅區○○○街某地下室竊取樓梯止滑銅條7 條，於98年8 月17日上午，有以扣案之螺絲起子，在前鎮區22號公園地下1 樓竊取樓梯止滑銅條20條，於98年9 月23日上午，有以扣案之螺絲起子，在前鎮區自來水公司南區工程處竊取樓梯止滑銅條7 條等語（偵卷20至21頁）甚為明確，核與證人即自來水公司南區工程處人員顏正旭、證人即高雄市政府經濟發展局管理員王明宗、證人即被害人洪仙賜於警詢時之陳述（警卷13至14頁、偵卷13至16頁）；證人即高雄市政府交通局公共停車場管理員吳彩屏於原審審理時之證述：伊於監視錄影畫面中看到98年9 月17日9 時30分許，在高雄市○○○路145 號「22號公園」竊取樓梯止滑銅條的人就是被告，依據被告的頭型、側臉，伊很確定是被告等語（原審一卷42至43頁）均相符，復有98年9 月17日監視器翻拍畫面2 張（警卷29頁）在卷可稽，而該畫面中人之所著工作服，與被告於98年10月3 日為警查時所著工作服樣式相同，應係養工處之工作服，身形亦與被告無明顯不同。又被告於警詢、偵查中雖供述其就事實欄一之㈠部分，係竊取樓梯止滑銅條約4 、5 條等情，業如上述，然證人即高雄市政府經濟發展局管理員王明宗於警詢時證稱：經伊現場勘察後，共失竊止滑銅條5 條等語（偵卷14頁），至為明確，是被告於事實欄一之㈠所示時間、地點，竊取止滑銅條之數量應為5 條，足堪採信。從而，被告確有如事實欄一之㈠至一之㈣所示之攜帶兇器竊盜犯行，應屬非虛。

㈡、被告雖辯稱：事實欄一㈠至㈣部分不是伊偷的，是警察逼伊承認的云云。然證人鄭賜卿、吳翰奇於原審審理時均證稱：被告於警詢時精神狀態良好，伊等並無以刑求、強暴、脅迫或其他不正方法訊問，均是被告自己承認的等語（原審卷一44、70頁）；況事實欄一之㈠、㈡、㈣所示之犯行，係被告主動供出，員警於訊問被告時，並不知悉事實欄一之㈣之被害人已報案製作筆錄，係員警訊問被告，帶同被告至犯案現場後始知悉的，而事實欄一之㈠、㈡部分則均是被告帶員警至犯案現場後，始找尋被害人製作筆錄的，員警於被告自行供出事實欄一之㈠、㈡、㈣犯行之前，完全沒有線索得知等情，業據證人吳翰奇於原審審理時證述甚詳（原審一卷71至72頁）；況且，事實一之㈠、㈡部分，綜觀警卷原無被害人之報案筆錄，直至98年10月3 日被告為警查獲後並陳明曾到該址行竊後，才於同年月4 日分別傳喚被害人洪仙賜及告訴代理人王明宗，渠等並均稱不知於何時失竊，洪仙賜更稱不願提告等語（偵卷13至15頁），是以員警於訊問被告前，顯無任何線索，亦尚未知悉事實欄一之㈠、㈡、㈣之竊盜時間、地點、竊取物品、被害人等，當無逼使被告承認竊盜犯行，並製作警詢筆錄之可能。參以被告於原審準備程序時亦曾自承：檢察官並未要伊認罪等語（原審一卷28頁），而被告於檢察官偵訊時亦明確坦承其確持螺絲起子竊取樓梯止滑銅條，時間、地點等復經被告供稱甚詳，且經被告核閱筆錄屬實無誤後始簽名在卷，是被告事後翻異，空言否認前供，顯為飾卸之詞，實不足採信。

㈢、被告雖復辯稱：事實欄一㈠至㈢所載的時間伊均在工作，伊不可能一邊工作一邊偷東西云云。而原審依職權向養工處函調被告於98年8 月12日、8 月28日及9 月17日之出勤紀錄結果，被告於98年8 月12日、8 月28日上下午及9 月17日上午固均有簽到、退等情，雖有該處99年7 月7 日高市工養處隊字第0990014437號函暨所附多元就業開發方案請假單、被告98年8 月、9 月出勤紀錄表各1 紙（原審一卷55至59 頁 ）可稽，然：

１、證人即養護工程處班長吳元璋於本院審理時雖證稱：其每日早上分配工作後，即由帶班人員帶被告等人搭工程車外出工作，其雖有時會去現場查看，因此被告在外之工作情形，帶班的副班長較清楚等語，惟吳元璋已明確證稱：「（被告都幾點出門工作？）八點上班，八點二十派工完畢，副班長就帶開工作。（你們是否曾經遇到過工程車派出之後，員工沒有到場，派完工之後員工才到場的，到場之後才自行去現場工作？）有的，也就是遲到的情形，被告也有曾經發生這樣的情形。」、「被告曾經比較晚一點來沒有跟班一起出去工作，我叫被告自己去現場。」等語，就此被告亦不否認，而僅辯稱：「可是晚一點來，也差不到幾分鐘，也只有一、二十分鐘而已」等語，堪信被告何永富確有上班遲到而獨自前往工地上工之情形無訛。

２、證人吳元璋並證稱：「（你曾經聽過副班長報告，有員工會出去工作會摸魚離開現場，然後再回來現場的嗎？）有的。（被告曾經摸魚嗎？）有的。」等語，而證人即養護工程處副班長李蔡秀雲於原審審理時亦證述：伊於98年8 月、9 月間擔任副班，工作內容為修剪樹枝，98年8 月12日、8 月28日及9 月17日伊均有與被告一起工作，這3 天平均都有10人左右，有時修剪樹枝，有時掃公園、種花，工作內容不一定，他們都是在14號公園的辦公廳簽到後，再搭工程車去工作地點，工作時間是早上8 點到下午5 點半，早上10點、下午3 點會各休息10分鐘，一直要到中午簽退及下班才會再度集合，休息時間到，伊就喊休息，休息的時候人就會散掉，人去哪裡伊就不知道了，至於休息時間到了他們會自律、自動回到現場，並沒有重新點名、集合，伊是負責管理當天工作的人，伊等10多人通常都會一起工作，但也有分開工作的，工作範圍有時大到一整座公園，分派工作給他們時，他們會自己作自己的區域範圍，伊也要在分配的範圍內跟他們一起工作，也要監督他人工作，因此如工作範圍太大，伊就偶爾走走看看，因為伊也有自己的工作區域要做等語（原審一卷88 至91 頁）。足見李蔡秀雲固為養工處副班，負有監督同隊人員之責任，然同隊人員人數多達10餘人，且工作範圍有時甚大，參以證人亦需就其所分配之區域範圍進行打掃、整理，復佐以渠等上、下午休息時間後均未另行點名、集合，是於未能全程監督在場工作之人均係確實在場之情形，以致被告確曾有脫班離開現場之情形無訛。

３、又被告任職養護工程處時，雖每日上、下午上班時須簽到，並於中午與下午下班時簽退。然依原審卷內之簽到簿影本所示，98年8 、9 月間被告每日簽到及簽退之時間竟然幾乎完全一致；況且被告既曾有上班遲到、脫班之情形，但簽到簿全無相關記載。尤有甚者，簽到簿係統一置於辦公室內，各員工之工作地點距辦公室遠近不一，有時確會有讓員工中午自由用餐不須回辦公室，下午一點半在現場上工的情形，業據人吳元璋證述卷，是益難認該簽到簿確已嚴謹記載被告之到退班之時間。更何況簽到簿僅記載「簽到及簽退之時間」，亦即至多僅能證明「於簽到及簽退的那一刻，被告身在何處」，然事實一之㈠、㈡、㈢之行竊時間均發生在「簽到以後，直到簽退以前」間，事實一之㈣更係在到簽到上班之前，從而自難僅憑該簽到簿認定被告究竟身處何處及是否實際在上班值勤。稽諸上開說明，被告所辯，委無足採。

三、綜上所述，被告就事實欄一㈠至㈣所示犯行，事證明確，犯行均堪認定，應俱予依法論科。至於被告要求再傳喚其他養工處員工，核無必要。

四、按刑法第321 條第1 項第3 款規定所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須為犯行時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號著有判例可資參照。本件被告就事實欄一㈠至㈣所使用之螺絲起子，係金屬材質製成，客觀上自足以對於他人之生命、身體構成威脅而具有危險性，屬刑法所謂兇器甚明。是核被告何永富就事實欄一㈠至㈣所為，均係犯刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器加重竊盜罪。被告所犯上開4 次加重竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄一所載之前案紀錄，甫於97年3 月22日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之5 罪，均為累犯，應俱依刑法第47條第1 項規定加重其刑。再被告為警查獲時，警方僅查悉被告涉嫌如事實欄一㈢之加重竊盜犯行，其餘如事實欄一之㈣所示犯行，雖業據被害人報案，然尚不知悉係何人所為；如事實欄一之㈠、一之㈡所示犯行，則係被告主動供出後，員警始通知被害人製作筆錄，均係被告於98年10月3日 為警查獲後，於偵查機關發覺上揭事實欄一之㈠、㈡所示之犯罪及事實欄一之㈣所示之犯罪嫌疑人前，向警方主動供出，而自願接受裁判等情，業據證人即員警鄭賜卿、吳翰奇到庭證述（見原審一卷43、70至71頁）在卷，堪認上開事實欄一之㈠、㈡、㈣之加重竊盜犯行，核均與自首之要件相當，被告嗣雖翻供，惟此僅為其辯護權之正當行使，應無礙於自首之成立，應俱依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，此部分並各依法先加而後減之。

五、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第321 條第1 項第3款、第47條第1 項、第62條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款規定，並審酌被告正值壯年，不思正途賺取財物，為貪圖小利，竟任意攜帶兇器，以竊取之方式，冀得不法之財物，又其雖自首願意接受裁判，然事後復否認前供，飾詞狡辯，態度欠佳，不知悔悟，惟念其所竊財物價值非鉅，並考以被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑7 月、7 月、8 月、7 月並敘明扣押之螺絲起子1 支，係被告所有，業據其供承在卷，且為供被告犯本件事實欄一之㈠至㈣所示加重竊盜罪所用之物，應宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。