臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第1128號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1128號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　99年度上訴字第1145號

號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

鍾坤生

選任辯護人

黃清江律師

上訴人

即被告

張進發

選任辯護人

陳裕文律師

選任辯護人

侯勝昌律師

選任辯護人

朱淑娟律師

上訴人

即被告

吳勇慶

選任辯護人

吳幸怡律師

被告

朱志光

選任辯護人

陳景裕律師

被告

葉明仁

選任辯護人

鄭美玲律師

被告

江淑娟

被告

王子港灣工程股份有限公司

兼代表人

張子路

被告

黃義茗

上一人選任辯護人

黃偉倫律師

上一人選任辯護人

江雍正律師

上一人選任辯護人

李汶哲律師

被告

陳良知 （現寄押於台灣高雄監獄）

被告

林淼香

上一人選任辯護人

黃偉欽律師

被告

張明賢

選任辯護人

陳清朗律師

被告

謝順昇

被告

）

選任辯護人

黃順天律師

被告

眭台光

選任辯護人

陳靜娟律師

現於臺灣台南監獄執行中

　　　　　　張賜龍律師

上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第848 號、第1905號中華民國99年5 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第35089號、36033 號、36078 號，97年度偵字第9166號；追加起訴案號：96年度偵字第23344 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張進發違反政府採購法部分：交通部高雄港務局（下稱高雄港務局）因所轄高雄港二港口航道口之疏浚（位於高雄港二港口航道南面海域）及養灘（位於高雄市旗津區海灘岸邊），以各該所屬工程即：㈠95年度二港口航道口疏浚及養灘工程（下稱「95年疏浚養灘工程」，係民國95年9 月28日開標、工程期間自95年9 月11日起至95年12月31日止）：㈡96年度二港口航道口疏浚及養灘工程（下稱「96年疏浚養灘工程」，係96年3 月8 日開標、工程期間自96年3 月21日起至96年8 月21日止），依政府採購法規定對外辦理招標：

㈠、張進發意圖以其經營且實際執行業務之瑞億環保工程有限公司（下稱「瑞億公司」，登記負責人江淑娟，瑞億公司此部分借牌投標犯行業經原審法院98年度簡上字第679 號判處罪刑確定）參加95年疏浚養灘工程之投標及得標，明知宇仁有限公司（下稱宇仁公司，宇仁公司此部分犯行業經原審法院98年度簡上字第679 號判處罪刑確定）並無參與該次標案投標之意思，竟基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意，向宇仁公司代表人並實際執行業務之張坤春（張坤春部分業經原審法院98年度簡上字第679 號判處罪刑確定）借用宇仁公司名義及證件參與投標。嗣該項工程僅有瑞億公司、宇仁公司及不知情之張子路以其經營且實際執行業務之王子港灣工程股份有限公司（下稱王子港灣公司）名義參與投標，於95年9 月28日開標結果，宇仁公司因證件不全而資格不符，王子港灣公司之標價新臺幣（下同）9,991,590 元高於底價9,834,000 元，乃由瑞億公司以最低價9,750,000 元得標。

㈡、張進發意圖再以其實際經營執行業務之瑞億公司（業經原審法院98年5 月20日98年度簡字第33號補充判決判處罪刑確定）參加96年疏浚養灘工程之投標及得標，明知春暉海事工程有限公司（下稱春暉公司，此部分業經原審法院98年度簡字第39號判處罪刑確定）、高禾營造工程有限公司（下稱高禾公司，此部分業經原審法院98年度簡字第48號判處罪刑確定）均無參與該次招標之意思，復另行起意，並基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意，透過張坤春（業經原審法院98年5 月20日98 年 度簡字第33號補充判決判處罪刑確定）向春暉公司代表人並實際執行業務之陳貞秀（為張坤春之妻，此部分業經原審院98年度簡字第39號判處罪刑確定）借用牌照，由陳貞秀將投標所需相關證件交予張坤春轉交張進發，張進發則指示無犯意聯絡之張明賢（此部分業經原審判決無罪，檢察官未上訴而確定）代為填寫春暉公司投標文件之標單及標價內容，再由張進發自行到場參與開標；及向高禾公司實際負責人而屬該公司從業人員之梁新昌（此部分業經原審法院98年度簡字第48號判處罪刑確定）借用牌照，由梁新昌指示不知情會計游黎美將投標所需相關證件交予對借牌並無決策權力且不知情之黃義茗轉交張進發；張進發仍指示有幫助借牌投標犯意之張明賢代為填寫高禾公司投標文件之標單及標價內容，囑張明賢交還梁新昌，再由梁新昌指示黃義茗到場參與開標。嗣該項工程計有瑞億公司、春暉公司、高禾公司及月揚企業有限公司（下稱月揚公司）參與投標，於96年3 月8 日開標結果，春暉公司標價24,000,000元、高禾公司標價25,000,000元均高於底價23,650,000元，而瑞億公司標價23,500,000元雖低於底價，乃由月揚公司以21,748,888元得標。

㈢、張進發於96年3 月8 日為瑞億公司（業經原審判處罪刑確定）執行96年疏浚養灘工程投標業務之際，認為月揚公司係以低價搶標，以致瑞億公司未能得標而心生不滿，竟基於意圖使得標廠商於得標後將工程全部轉包之犯意，於開標完畢後，即在高雄港務局門口攔下月揚公司出席代表廖婉如、黃幽馨而施以強暴、脅迫，對其等恐嚇稱：「我們的船停在那邊，已經運作很久，要搞清楚，不要不知道那是誰的工程，不知死活還來亂標，如果要做，會讓你們做不成」，並作勢毆打，適有附近商家及高雄港務局保全人員見該情狀有異而外出察看，張進發之態度及行為舉止始稍為節制，惟仍藉由質問而得悉月揚公司之實際負責人為蔡龍泉；嗣廖婉如、黃幽馨因心生畏懼而逃至高雄港務局位於高雄巿七賢路之辦公室內躲避。張進發仍不善罷甘休，有意繼續糾纏，經由不詳管道取得蔡龍泉之行動電話號碼後，遂於同日以手機持續多次撥打，蔡龍泉不甘其擾乃接聽其電話，張進發乃於電話中要求蔡龍泉翌日至高雄巿苓雅區○○路之王牌咖啡店內會面，兩人會面後，兩人於約定時地會面後，張進發再以：難道你不知道這工程我已經運作很久，難道沒有事先去看工地，我的船已經在工地那邊，我內外已經準備好，港務局都有認識，如果你要做的話，絕對讓你做不下去等語對蔡龍泉施以恐嚇，脅迫蔡龍泉應將月揚公司得標之96年疏浚養灘工程全部轉包予瑞億公司，蔡龍泉恐日後施工受其干擾，且廖婉如等公司承辦此工程之人員已心生畏懼，因而於96年3 月21日與瑞億公司簽訂書面協議，由月揚公司將該項工程之全部現場施工轉包予瑞億公司施作。

二、竊取海砂部分：瑞億公司以上述方式取得高雄港務局95年疏浚養灘工程及96年疏浚養灘工程後，依各該工程契約，應在高雄港二港口航道南面海域即浚挖區抽取海砂，置放在二港口航道南面岸邊即位於高雄市小港區紅毛港區域內之暫放區（俗稱「土頭」），該等海砂均必須按施工進度核實載運至高雄港二港口航道北面即位於高雄市旗津區海灘岸邊之養灘區（俗稱「土尾」）堆放，供作海岸養灘使用。張進發明知所疏浚挖出之海砂應載往養灘區內，海砂之管理者及持有者仍為高雄港務局，並非瑞億公司，非但不得將所挖出之海砂載往他處，更不得將海砂轉賣牟利，竟與土頭之監工人員吳勇慶、謝順昇、陳良知及其他負責載運之司機，共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，共同竊取浚挖之海砂，茲分述如下：

㈠、95年疏浚養灘工程部分（被告張進發、吳勇慶、謝順昇）：此工程進行期間（即自95年9 月11日起至95年12月31日止），張進發除將部分海砂依約載往旗津海灘供作養灘使用外，竟聯絡欲購買海砂之砂石場業者，再由與張進發間具有相同之竊盜犯意聯絡而負責為瑞億公司調度車輛載運砂石之鄭明安（業經原審法院98年度簡字第50號判處竊盜罪確定）及謝順昇，由亦具有相同竊盜犯意聯絡而受鄭明安、謝順昇指揮調度之數名真實姓名年籍不詳成年司機，將各自駕駛之車輛駛入暫放區之「土頭」；復由負責為瑞億公司在暫放區即「土頭」看顧海砂之吳勇慶控管指揮，竊取海砂，運出盜賣予砂石業者，通知各該車次之司機，逕由各次駕駛砂石車之司機開立三聯單，一聯交由負責看管「土頭」之吳勇慶、一聯由司機自行留存、一聯由司機轉交砂石場業者；張進發乃以上述方式接續多次竊取「土頭」區內之海砂而對外販售牟利，此部分嗣經查獲之砂石場業者及其購買之海砂數量，計有楊子慶（業經原審法院98年度簡字第53號判處故買贓物罪確定）約15,000立方公尺、潘贊文（業經原審法院98年度簡字第53號判處故買贓物罪確定）約5,000 立方公尺（以上合計20,000立方公尺）。

㈡、96年疏浚養灘工程部分（被告張進發、吳勇慶、謝順昇；另被告陳良知此部業經原審判決有罪確定）：該工程進行期間（即自96年3月21日起至96年8月21日止），張進發復另行起竊盜犯意，而吳勇慶、陳良知（當時亦負責看顧「土頭」）、謝順昇、鄭明安（業經原審法院98年度簡字第50號判處竊盜罪確定）及亦具有相同竊盜犯意聯絡而受鄭明安、謝順昇指揮調度之數名真實姓名年籍不詳成年司機，均亦另行起意，並各別與張進發間具有相同之竊盜犯意聯絡，仍依循以上相同之運作模式及方法，接續多次竊取「土頭」區內之海砂，由張進發對外販售牟利，此部分嗣經查獲參與運出海砂之司機計有吳清標、葉韋良、邱安全、宋清木（以上四人業經原審法院98年度簡字第49號、第50號判處竊盜罪確定）；砂石場業者及其購買之海砂數量，則有楊子慶（業經原審法院98年度簡字第53號判處故買贓物罪確定）約15,000立方公尺、李克達（業經原審法院98年度簡字第53號判處故買贓物罪確定）約5,000 立方公尺、黃冠銘（業經原審法院98年度簡字第53號判處故買贓物罪確定）約1,500 立方公尺（以上合計21,500立方公尺）。

三、鍾坤生與張進發、張明賢共同明知不實之事項登載於業務上作成之文書【施工日報表部分】，及96年疏浚養灘工程鍾坤生公務員登載不實【監工日報表部分】：鍾坤生係高雄港務局工務組港埠工程處修繕課副工程司，負責高雄港埠疏浚、養灘公用工程之規劃、設計、監工業務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，竟與為瑞億公司實際執行疏浚養灘工程業務之張進發、為瑞億公司及張進發執行文書製作業務之張明賢等從事業務之人，共同基於不實登載業務文書加以行使之犯意聯絡，共同在施工日報表業務文書不實登載之行為；鍾坤生並基於公務登載不實之犯意，明知施工日報表不實事項，猶登載於公務上所掌之公文書，茲分述如下：

㈠、95年疏浚養灘工程部分：該工程進行期間，鍾坤生明知張進發並未按照合約規定進度施工，竟與之勾結，由張進發指示張明賢將瑞億公司大、小章及工地主任吳勇慶、林淼香（此二人均不知情）之印章交給鍾坤生，再由張明賢每週一或二次至高雄港務局鍾坤生辦公室內，接續多次將不實之施工數量輸入鍾坤生之電腦，每次復由鍾坤生自行調整而為增刪更改後，虛偽填載不實施工數量於應由得標廠商製作之各期施工日報表上，並蓋用瑞億公司、吳勇慶、林淼香之印章，以此方式虛報各期施工量及施工進度，足生損害於高雄港務局該工程進度管理之正確性。

㈡、96年疏浚養灘工程部分：該工程進行期間（即自96年3 月21日起至96年8 月21日止），鍾坤生、張進發、張明賢又另行起意，三人仍共同以相同之手法，由張進發指示張明賢將月揚公司大、小章及工地主任吳勇慶、林淼香（此二人就此部分犯行均不知情）之印章交給鍾坤生，再由張明賢每週一或二次至高雄港務局鍾坤生辦公室內，接續多次將所欲浮報之施工數量輸入鍾坤生之電腦，每次復由鍾坤生自行調整而為增刪更改後，虛偽填載不實施工數量及施工進度於應由得標廠商製作之各期施工日報表上，並蓋用月揚公司、吳勇慶、林淼香之印章；另外鍾坤生再單獨依據「施工日報表」上之不實數據，接續多次登載於其職務上所掌之「監工日報表」，以此方式虛報施工進度，均足生損害於該工程進度管理之正確性。

四、張進發、張明賢與眭台光共同明知不實之事項登載於業務上作成之文書【即海上水深測量數據及土方計算資料】部分：張進發、張明賢與眭台光均係從事業務之人，共同基於不實登載業務文書加以行使，而意圖為自己不法之所有，藉以向高雄港務局詐欺取財之犯意聯絡，為下列行為：

㈠、95年疏浚養灘工程部分：張進發於該工程合約所訂各期應有施工進度竣工報驗前，要求從事本件工程竣工量海測業務之合億測量工程有限公司（下稱合億公司）負責人眭台光就施工達50%及竣工階段之海上水深測量數據調高（施工前第1次海上水深測量數據為真實），以符合所欲浮報之累計施工數量及工程合約所定估驗請款進度標準，眭台光即依此要求調高水深測量數據，將此不實數據資料交付張進發轉交張明賢後，張明賢核算浚挖土方數量後，如未超過張進發要求的數量，即要求眭台光重新調整水深測量數據，再由張明賢依該等不實之測量數據，製作不實之土方計算表，由張進發或張明賢行使交付予不知情之鍾坤生，鍾坤生誤信為真實，乃將此不實之數據登載於各期驗收紀錄（含其必備之相關附件），瑞億公司於各期進度報驗時，因而得順利通過審查而領取工程款，均足生損害於政府採購驗收付款之正確性。經核算眭台光實際上所進行海上水深測量數據，及比對瑞億公司所虛偽不實申報竣工數量結果，其中：⑴浚挖區（含主區及北方邊坡）總浚挖量為44,952.1立方公尺、瑞億公司申報竣工總量為76,366立方公尺；⑵養灘區竣工總量為22,034.9立方公尺、瑞億公司申報竣工數量為71,500立方公尺。由於工程目的係為養護公用海灘，以浚挖後置放養灘區之實際海砂數量計算，與申報竣工數量相差49,465.1立方公尺，以單價每立方公尺112.78元計算，張進發因浮報詐得工程款為5,578,674 元（49,465.1×112.78=5,578,673.978，元以下四捨五入）。

㈡、96年疏浚養灘工程部分：張進發於此工程合約所訂各期應有施工進度竣工報驗前，仍以同一手法，要求眭台光就施工前、施工達35%、施工達70%及竣工階段之海上水深測量數據調高，以符合所欲浮報之累計施工數量及合約所定申請估驗請款之工程進度標準，眭台光乃依此要求調高水深測量數據，並將此不實數據資料交付張進發轉交張明賢後，張明賢依此數據核算浚挖之土方數量後，如未超過張進發要求的數量，即要求眭台光重新調整，再由張明賢依此不實之數據核算製作土方計算表，由張進發或張明賢行使交付予不知情之鍾坤生，鍾坤生誤信為真實，乃將此不實之數據登載於各期驗收紀錄（含其必備之相關附件），瑞億公司於各期進度報驗時，因而得順利通過審查而領取工程款，均足生損害於政府採購驗收付款之正確性。經核算眭台光實際上所進行海上水深測量數據，及比對以月揚公司名義所虛偽不實申報竣工數量結果，其中：⑴浚挖區（含主區及北方邊坡）總浚挖量為40, 340.8 立方公尺、月揚公司申報竣工總量為157,554.64立方公尺；⑵養灘區竣工總量為19,509.6立方公尺、月揚公司申報請款數量為157,554 立方公尺。由於工程目的係養護公用海灘，以浚挖後置放養灘區之實際海砂數量計算，與申報竣工數量相差138,044.4 立方公尺，以單價每立方公尺107元計算，本件張進發因浮報詐得工程款為14,770,751元（138,044.4 ×107=14,770,750.8，元以下四捨五入）。

五、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、證據能力之論述

一、現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，故於該法第159 條、第159 條之2 分別規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。本件證人即共同被告葉明仁、張進發、梁新昌、黃義茗、吳勇慶、陳良知、林淼香、謝順昇、張明賢、眭台光；證人即廖婉如、蔡龍泉於法務部調查局高雄巿調查處詢問時所為之陳述，就其他被告被訴事實而言，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，上開警詢陳述及本判決所引用其它傳聞證據，檢察官、被告張進發、張明賢、謝順昇、眭台光、林淼香及其等辯護人，以及被告陳良知於本院準備程序均同意作為證據，被告鍾坤生、吳勇慶及其等之辯護人於準備程序均表示對證據能力無意見，檢察官、上開各被告及辯護人於本院審理調查證據時，亦均知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依同法第159 條之5 第2 項、第1 項之規定，就上開各被告被訴部分自均有證據能力。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。證人即原審共同被告朱志光、葉明仁、張進發、張坤春、陳貞秀、梁新昌、黃義茗、吳勇慶、陳良知、林淼香、張明賢、謝順昇、吳清標、鄭明安、葉韋良、邱安全、宋清木、潘贊文、李克達、黃冠銘、眭台光、江淑娟；暨證人游黎美、廖婉如、蔡龍泉於偵查中，經以證人身分向檢察官具結所為之證述，各被告及其等之辯護人均未提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上說明，以上證人於偵查中之證言均具有證據能力。

三、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文。經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。刑事訴訟法第208 條第1 項前段，對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203 條至第206 條之1 之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者，則刑事訴訟法第158 條之3 有關：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此即無適用餘地。本件高雄巿測量工程商業同業公會就95年及96年疏浚養灘工程之土方數據計算，係受臺灣高雄地方法院檢察署檢察官囑託所為之鑑定，且就鑑定即土方數據計算之過程、依據及結論詳予記載，所製作之鑑定報告書，自得作為證據。

四、與本案95年疏浚養灘工程及96年疏浚養灘工程採購招標、施作、驗收相關之書證資料，為各投標廠商於該投標業務過程所須製作及各該公務員於其所屬或受分派職務上所製作之紀錄文書、證明文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款規定，自得作為證據。

貳、有罪部分：

一、被告張進發違反政府採購法第87條第5 項前段部分：被告張進發於本院固否認有先後向宇仁公司、春暉公司及高禾公司借牌參加本件95年、96年疏浚養灘工程招標之投標。惟查瑞億公司意圖影響採購結果及獲取不當利益，由實際經營之執行業務人員即被告張進發以借牌參加投標方式，分別於95年疏浚養灘工程招標時向宇仁公司借牌參加投標；於96年疏浚養灘工程招標時向春暉公司及高禾公司借牌參加投標等情，業據被告張進發於原審坦承不諱，且與原審共同被告張坤春、陳貞秀、梁新昌關於容許被告瑞億公司實際負責人即被告張進發借用宇仁公司、春暉公司及高禾公司名義及證件參加各該項工程投標之犯罪事實，於原審法院（含改分之簡易程序）所為之自白，互核大致相符。而張坤春於偵查中亦證稱：「95年疏浚養灘工程招標，宇仁公司標單都是張進發做的，我把營業執照、公司大小章、負責人印章全部交給張進發，開標時，我沒有安排任何人去」（偵字第36033 號卷第79、190 頁）、「春暉公司在96年疏浚養灘工程招標有借牌給瑞億公司陪標，張進發跟我說要標該工程，要借春暉公司的牌陪標，因公司執照及負責人陳貞秀的印章都在陳貞秀那裡，我有將張進發要借牌的事跟她說，陳貞秀有同意並將營業登記證、公司印章及她的私章交給我，由我再交給張進發；我在投標、開標時沒有去，都是張進發安排，不清楚他叫誰去做，我只是把資料給他」（偵字第36033 號卷第78頁）；陳貞秀亦於偵查中證稱：「春暉公司在96年疏浚養灘工程招標有借牌給瑞億公司陪標；張進發來跟我先生（指張坤春）借春暉公司的牌，我先生跟我說張進發要借春暉公司的牌，我同意並將營業登記證、公司印章及我的私章交給我先生，由我先生再交給張進發；投標、開標時沒有去，都是張進發安排，我不清楚他叫誰去做，但春暉公司沒有派人去，因春暉公司是陪標，所以沒有得標，押標金是我去領回來交給我先生再交給張進發，相關資料、印章是我交給他們去蓋」（偵字第36033 號卷第74頁）、「張坤春有說要用春暉公司去投標，跟我說是張進發要借牌，並說張進發標到後，抽砂工程會給張坤春做，經過我同意後，將公司大小章及我的私章交給張坤春轉交張進發去標工程」（偵字第36033 號卷第192 、193 頁）；兩人均明確證述宇仁公司及春暉公司僅有交付相關證件而實際上並未參與投標及開標作業。且受被告張進發指示而負責填寫相關投標資料之張明賢於偵查中亦明確證稱：「張進發於95年疏浚養灘工程投標前，曾與宇仁公司之張坤春協議好，由張進發將相關資料交給我建電腦檔並填寫相關投標文件，再轉交給張進發辦理投標，電腦檔是我打的，標單內電話、住址都是我寫的，金額是張進發指示我填的；宇仁公司之外標封、標單封、證件封、退還押標金申請單、申請退還押標金收據等資料均是張進發叫我寫的；張進發為瑞億公司能順利繼續承攬96年疏浚養灘工程，投標前曾將高禾公司、春暉公司相關資料交給我建電腦檔並填寫相關投標文件再轉交給張進發辦投標作業；春暉公司之外標封、標單封、證件封、工程採購標單、詳細價目表、退還押標金申請單、申請退還押標金收據、申請退還押標金委託書、投標廠商聲明書、投標廠商印模單等資料均是張進發叫我書寫的；高禾公司部分原本都是我做的，後來他們拿回去自己填一部份，在投標資料裡面，我填標單上之標價，金額是張進發叫我填的，電腦檔也是我打的，磁片上信封也是我寫的，高禾公司也是配合瑞億公司圍標，高禾公司所有的資料都是張進發找來給我，投標資料也是我填的」（偵字第36033 號卷第242 、243 頁）。復有：㈠95年疏浚養灘工程之招標公告，各投標廠商即瑞億公司、宇仁公司、王子港灣公司之投標文件，95年9 月28日開標紀錄；㈡96年疏浚養灘工程之招標公告；各投標廠商即瑞億公司、春暉公司、高禾公司及月揚公司之投標文件，96年3 月8 日開標紀錄在卷可資佐證，被告張進發關於借牌投標之自白，應與事實相符，犯行足堪認定。至於梁新昌雖證稱：「高禾公司沒有借牌給張進發或跟他一起圍標；我們是合作來標這個案」（偵字第36033 號卷第84頁、原審二卷第178 、179 頁），惟此與被告及梁新昌在原審審判中所為自白，已顯不相符，且梁新昌於原審雖又證稱：「（為何於本案承認將公司牌照借給張進發？）我是與張進發合作標此工程，但他稱是借牌。」等語（原審二卷第178 頁），然梁新昌與被告若係合作標此工程，與工程投標所謂之借牌投標顯不相同，並無誤認之可能，被告自無可能稱係借牌，梁新昌更無須因被告稱係借牌，即於本身被訴案件自承容許被告借牌投標。再者，張進發若果與梁新昌合作投標，則屬得標後工程合作執行，亦無兩家公司均參與投標之必要，梁新昌上開所稱未借牌予被告，而係與被告合作投標云云，要非可採。綜上，被告張進發此部分借牌投標之犯行，自堪認定。

二、被告張進發違反政府採購法第87條第1 項部分：訊據被告張進發否認有強暴或脅迫月揚公司將96年疏浚養灘工程轉由瑞億公司（該公司業經原審判處罪刑，未上訴而已確定）承包之犯行，並辯稱：是蔡龍泉問張進發要不要做，因瑞億公司當時沒有其他工程，張進發纔出面協商，由月揚公司將該工程轉給瑞億公司，沒有對月揚公司或其人員實施恐嚇或脅迫云云，惟查：

㈠、依月揚公司到場參加投標之廖婉如於偵查中證稱：「決標後，張進發問我們（即廖婉如、黃幽馨）為何來標，我說在網路上有看見就來標，當時他態度很兇，我們都很害怕；本來想棄標，但押標金1,000,000 元會被沒收，還會被限制招標資格，張進發表示希望工程由他施作，我們評估後就同意轉給他；跟瑞億公司約定由我們請款及負責發票，發票上數量等他們通知數量再開；月揚公司於工程進行期間沒有派人或是機具進場；施工日報表有授權瑞億公司使用印章」（偵字第35089 號卷第148 頁）、「得標後，張進發跟我說，他們的船已經在那邊，叫我們要搞清楚，不要不知道那是誰的工程，還來亂標，還問我老闆是誰，叫我把老闆電話給他，我只說老闆叫蔡龍泉，沒有給他電話，他就說他可以自己查；張進發當時還作勢要打我們，態度很兇，我很害怕，但因很多商店的人及港務局保全跑出來看，他纔沒有打；我們騎機車到港務局七賢路辨公室，請蔡龍泉來接我們，蔡龍泉來後，我有跟他說這些情形；因張進發作勢要打人，態度很兇，叫我們不要做，我們很害怕，就跟蔡龍泉說這案子不單純，叫他不要做，但蔡龍泉說如果不做，押標金會被沒收；不知是當天還是隔天，張進發打電話找到蔡龍泉，蔡龍泉跟我們說這案子就給張進發做，以免麻煩，也怕張進發來公司恐嚇我們；我們員工都希望不要做，因為張進發在投標後恐嚇我們，說那是他們的場子，船都已經停在那裡了，叫我們要小心一點，叫我們不要做就對了，如果我們要做，他也不會讓我們做的成；整個工程都是瑞億公司在做，驗收及報表都不是月揚公司，請領工程款是由張明賢電話通知要開發票及金額，由月揚公司開立發票，工程款會撥進月揚公司帳戶，再將工程款轉到張進發指定的帳戶」（偵字第36078 號卷㈡第228 、229 頁），業已明確指證月揚公司得標後，係受被告張進發實施強暴脅迫，其後纔將工程轉給被告瑞億公司承包。且廖婉如於原審審理時亦證稱：「張進發是我們在隧道口牽機車時，突然走過來，先問我們是誰，並稱他們前置作業已完成，我們怎敢來投標，叫我們不要做，否則要讓我們做不下去；當時我們很害怕，不敢騎機車回去，打電話給蔡龍泉告知此情，請他來接我們；因為很可怕，有問蔡龍泉能否不要做，因張進發恐嚇要我們交出工程，月揚公司內部無人敢動工，纔問蔡龍泉能否不要做；月揚公司人員完全沒有進場施工，決標後有授權張進發去刻專辦該項工程收發公文專用的公司大小章，有註明授權他們去刻，發票是月揚公司開纔能請款；數量與報表都不是月揚公司製作，張明賢會通知何時開發票，開完後交至港務局，港務局就會匯款到月揚公司帳戶，工程款項匯入後，與張進發聯絡，他會指示匯到何人帳戶；月揚公司與瑞億公司有份協議書，是由蔡龍泉與張進發談，達成協議是因為被迫將本案工程轉出去；張進發在開完標當天就打30、40通電話給蔡龍泉，我叫蔡龍泉不要接，因為根本不知道他是什麼人；我能確定蔡龍泉是被脅迫，如果該工程很單純，月揚公司頂多被港務局罰款，如果沒有做，押標金拿不回來；月揚公司員工每個人都求蔡龍泉不要做」等語（原審卷㈡第271 至274 、279 、280 、282 頁），核與其上開偵查中之證述悉相符合。

㈡、月揚公司實際負責人蔡龍泉於偵查中亦證稱：「瑞億公司沒有得標，張進發當場就很不高興，廖婉如被威脅時，打給我說被沒有得標的人恐嚇，說『該工程我們已運作很久，你不知死活竟敢參與投標、要你好看』，廖婉如說她很害怕，我就趕過去接她們；廖婉如說與其要跟他們攪和，不如不要做；張進發當天不知從何得知我的手機，我本來不接，他一直打，我纔接，張進發約我隔天去王牌咖啡廳談判，跟我說『難道你不知道這工程我已經運作很久，難道沒有事先去看工地，我的船已經在工地那邊，我內外已經準備好，港務局都有認識，如果你去做的話，絕對讓你做不下去』，他要求我要棄權，我說『如果棄權，會損失，以後承包工程會有問題』，他有恐嚇說『你不知死活，竟敢來做』，我覺得害怕，無法拒絕他，所以就將工程全部轉包給他；廖婉如也跟我說她們很害怕；轉包後，由月揚公司請領工程款，扣掉發票等費用後，再匯到瑞億公司指定的戶頭；月揚公司及廖婉如的印章在瑞億公司，有讓他們做施工日報表」（偵字第36078號卷㈡第255 至256 頁）；除指證其本人亦遭被告張進發恐嚇外，其餘則與廖婉如之指證內容大致相符。且蔡龍泉於原審作證時仍稱：「是張進發找我至王牌咖啡談論後，由我決定月揚公司將工程轉給瑞億公司，所談論之內容，基本上是瑞億公司要做，但因月揚公司標到，要讓月揚公司做不下去，所以讓給瑞億公司；主要是因廖婉如回來後壓力較大，與其要做得很難過，乾脆不要做；得標後，張進發打很多通電話找我，最後想說他一直打，也不是問題，纔接電話；張進發在王牌咖啡確有當面對我說『讓你做不下去』」等語（原審卷㈡第289 、292 頁），仍強調被告張進發為達月揚公司將工程轉包被告瑞億公司之目的，與其本人會面時確有實施恐嚇。

㈢、張坤春於本院雖證稱：「當時我在張進發家裡，張進發接到電話，說有人約他到王牌咖啡館要談生意，他說不知道在哪裡，我就坐他車，好像是在四維路吧，我就帶他去王牌咖啡館。」、「（你可不可以說明一下，當時在咖啡館你們三人在講什麼事情、什麼內容？）時間很久了，我記得我們上去之後他隨後就到了，我們一人叫一杯咖啡，他們好像在講工程的什麼款，他要多少給他，他要拿多少，蔡先生好像要付多少，張先生好像答應要給60萬，好像在喬錢的問題，到最後好像60萬元成交。」、「（這個過程當中張進發有沒有作勢要毆打蔡先生的舉動？）那個時候氣氛還很好。（張進發有沒有用一些恐嚇的言語去跟蔡先生討論？）沒有聽到。」、「（你剛所說的60萬，它的意義代表什麼？）好像蔡先生有標到這個工程轉給張先生做，費用、人工、機械都要張先生負責，好像轉包權給張先生。（當時你或者張進發有沒有限制蔡龍泉不能離開？）沒有。」等語（本院卷二第148 、149 頁），然月揚公司實際負責人蔡龍泉係因此次會面前，張進發不斷撥打其行動電話，乃於電話中與張進發約於王牌咖啡見面，且在此之前，張進發即曾因未標到此工程而於決標當日向廖婉如為上開恐嚇行為，已如前述，則會面過程雙方外觀上雙方未有衝突，談論內容為該工程轉包給張進發作的條件，均屬常情，尚難以此推認張進發先前未對廖婉如為恐嚇，使廖婉如心生畏懼，而為張進發有利之認定。又張坤春雖證稱：伊當時未聽到張進發有沒有用一些恐嚇的言語去跟蔡龍泉討論等語（原審二卷第148 頁反面），然本件工程月揚公司得標後，張進發打很多通電話找蔡龍泉，蔡龍泉才接電話，張進發在王牌咖啡確有當面有對蔡龍泉說「讓你做不下去」等情，業經蔡龍泉於原審證述如前（原審卷二第289 、292 頁），按張坤春曾將宇仁公司及其妻為負責人之春暉公司之牌照借予張進發投標一節已認定如前，其並陪同張進發至上開處所與蔡龍泉談論此工程轉包事宜，其與張進發交情非淺自屬明確，其證詞是否迴護被告張進發本非無疑，且其於本院作證時距張進發與蔡龍泉會面之時點，已逾4 年，按諸常情其記憶亦難完整、清晰，而蔡龍泉本人係當事人，本件工程其既為免困擾與壓力而轉包予張進發，自無必要在原審作證時設詞誣陷張進發，據此而論，自以蔡龍泉上開證詞較為可採。

㈣、依月揚公司與被告瑞億公司96年3 月21日簽立之協議書內容觀之（偵字第35089 號卷第51頁），本件月揚公司得標工程之全部現場施工均轉由瑞億公司承攬，月揚公司尚須出具相關文件及交付印章，以配合瑞億公司領取工程款，月揚公司於得標後，形式上僅虛掛其名，實質上對工程施作內容及工程款領取，均已全部交由瑞億公司處理。按諸事理，月揚公司投標前既未與瑞億公司就此工程有何合作或轉包之約定，其參與投標目的自係從工程施作中獲利，得標後，其部分工程固可能與其他協力廠商合作，但正常情形，實無可能將全部工程轉包他公司而放棄其預期之工程利益，則從上開協議書觀之，益徵證人廖婉如、蔡龍泉所稱工程轉包係受被告張進發實施恐嚇所致屬實採信。綜前所述，被告張進發及瑞億公司空言否認，所辯要屬飾卸之詞，此部分之犯行，洵堪認定。

三、被告張進發、吳勇慶、謝順昇共同於95年疏浚養灘工程竊盜海砂，及被告張進發、吳勇慶、謝順昇、陳良知（業經原審判決確定）共同於96年疏浚養灘工程竊盜海砂部分：

㈠、訊據被告張進發、吳勇慶、謝順昇坦承於95年疏浚養灘工程進行期間；被告張進發、吳勇慶、陳良知、謝順昇坦承於96年疏浚養灘工程進行期間，確有接續多次共同竊取「土頭」區內之海砂，而由各車次司機載運外出，交至被告張進發所賣出而收受之各砂石場業者牟利等情，互核其等各自就如何分工參與竊盜所為之自白，均屬大致相符。且與已遭以竊盜罪及故買贓物罪判刑確定，即：⑴參與載運海砂外出之吳清標、鄭明安、葉韋良、邱安全、宋清木分別證述其他共同被告如何參與竊盜之情節；⑵買受海砂之砂石場業者楊子慶（95年及96年、各15,000、15,000立方公尺）、潘贊文（95年、5,000 立方公尺）、李克達（96年、5,000 立方公尺）、黃冠銘（96年、1,500 立方公尺）分別證述向被告張進發故買贓物之情節，及其等分別於偵審中（含另案簡易程序）自白各自所屬之犯罪事實；亦屬大致相符。故被告張進發、吳勇慶、謝順昇以上兩次之竊盜犯行，洵堪認定。按依各該工程契約，高雄港務局於95年及96年係接續在相同區域進行疏浚養灘工程，「疏浚」及「養灘」係屬並重，不可偏廢，且其兩者間之數量，乃互有因果關係，惟本院考量施工及運送過程中，不免有海砂含水、日曬及風吹而自然流失等因素，故在「土尾」即高雄市旗津區海灘岸邊之養灘區內，應獲而未獲養灘之數量，與在「土頭」即高雄港二港口航道南面海域浚挖區抽取海砂所置放位於高雄市小港區紅毛港之暫放區內，實際上遭盜取之海砂數量，無法精確比對計算，茲以查獲之賣出數量及整數計算為準，則第一次所竊海砂數量，至少為15,000+5,000=20,000 立方公尺；第二次所竊海砂數量，則至少為15,000+5,000+ 1,500 =21,500 立方公尺。

㈡、綜上所述，被告張進發、吳勇慶、謝順昇於95年疏浚養灘工程進行期間；被告張進發、吳勇慶、謝順昇三人與陳良知於96年疏浚養灘工程進行期間，兩度接續多次共同竊取「土頭」區內之海砂，而由各車次司機載運外出，交至被告張進發所賣出而收受之各砂石場業者牟利等情，應堪認定。

四、被告張進發、張明賢、鍾坤生犯行使業務上登載不實文書「施工日報表」部分：訊據被告張進發、張明賢均坦承明知所製作之各期施工日報表上本日完成數量及累計完成數量均屬不實，並提出行使而藉以虛報施工數量；被告鍾坤生則否認犯行，辯稱：本件施工日報表係廠商所製作，即張明賢依張進發所述之資料填寫，伊並未加以增刪、修改或替廠商人員蓋印等語。經查，張進發就施工日報表數據不實及張明賢如何配合，如何與鍾坤生勾結等情，已於偵查中以證人身分明確具結證稱：伊會叫工地的人員將每日施工量報給鍾坤生指派在工地的監工人員，監工人員每日回報給鍾坤生，然後依每日監工報回給鍾坤生的數量，製作施工日報表，伊將每週的計算量告訴張明賢，讓張明賢每週去鍾坤生那填報施工日報表，鍾坤生應該知道該等數據有浮報，他有時會認為我們填報的數據太多而自行在電腦修改等語（偵字第36033 號卷第287 頁），及「（95及96年度工程工地現場，每日參與載運車輛若干，你既然不清楚，如何填報施工日報表的計算量？）我是依合約規定的計算量及進行海測時間來推算，所以每日施工日報表計算量都不實在」等語在卷（偵字第36033號卷第288 頁）。參諸證人張明賢就施工日報表數據如何不實，如何受張進發指示而與鍾坤生相互勾結等情，亦於偵查中明確證稱：「給港務局公文、請款文件內容都是張進發叫我寫的；施工日報表、監工日報表是港務局制式文件，我只有改抬頭跟工程案號。原始電子檔是跟港務局拿的，施工日報表是我打的，數字由張進發提供，印章都放在鍾坤生那邊；大部分是禮拜二去鍾坤生辦公室操作他的電腦，有時會用自己帶去的電腦製作施工日報表，製作好後就存在鍾坤生電腦，鍾坤生審核認為無誤就由他或我列印出來，包括廠商、工程師、工地主任的章都放在鍾坤生那邊由他蓋；施工日報表是應該每天填，但我都是每週一次做足一個禮拜的量，如果鍾坤生覺得張進發給的數值太多，他會自己刪減；報的數字不會自己整理，鍾坤生曾經不讓我報高，要求我將數字降低，我就照他說的數字改」、「施工日報表都是依張進發給的數據，到港務局鍾坤生的電腦或用我的電腦將數據填入，鍾坤生審核後列印；鍾坤生會叫我蓋月揚公司、瑞億公司、吳勇慶、林森香的章，但都是他自己修改列印後再蓋章比較多。印章是張進發刻完後，交給我帶去港務局給鍾坤生，放在鍾坤生那裡，瑞億公司、吳勇慶、林淼香的章是95年就拿過去，月揚公司是96年纔拿過去；我知道報表不實在；施工日報表依規定是每天都要做，但我每週到鍾坤生那邊做1 次，將資料存到他的電腦，或在他的電腦製作；鍾坤生知道報表是偽造的；報表是張進發叫我偽造，『本日完成數量』是由張進發控制填報，…」各等語明白在卷（偵字第35089 號卷第143 、144 頁，偵字第36033 號卷第163 至165 頁），而張明賢就鍾坤生如何指導或更改施工日報表及海上水深測量之數據等情，並於偵查中明確證稱：「我每週向承辦單位填報95年疏浚養灘工程每日施工數量，是憑張進發告訴我數量來填報；我每週至鍾坤生辦公室填報施工日報表資料至鍾坤生的電腦，所有數值都是張進發告訴我，整個工程張進發都有自己預定期程，我也不知道是否跟工地現場是否符合；辦理海測估驗前，原由我負責在施工日報表上蓋公司大小章，印章是張進發另外刻的，後來為方便作業就放在鍾坤生那裡，由鍾坤生自己蓋；96年疏浚養灘工程施工日報表中本日完成數量、累計完成數量，我是依張進發指示填報不實的數值虛報，鍾坤生知道我填報的數值不實，有時會做部分修改，故要求我將月揚公司大小章、工地主任林淼香及工程師吳勇慶的印章放在他那裡，以便隨時修改使用；我所填報本日完成數量、累計完成數量，係先將上週鍾坤生所核定的數值下載至我的電腦，然後再在填報上週施作的數值，填完後下載至鍾坤生的電腦，故在每次填報時會知道鍾坤生有無修改，【鍾坤生改這些數值是沒有依據，自己偽造出來的】；鍾坤生在尚未得知工程累計完成數量達海測標準前，即與張進發聯絡並配合以不實施工日報表累計完成數量為依據來進行海測，…」（偵字第36033 號卷第239 至241 、244 至247頁）；且在原審法院實施交互詰問時，仍然證稱：「我都在鍾坤生辦公室製作施工日報表，是依據張進發給我的數據；張進發交給我的林淼香、吳勇慶、月揚公司大小章都在鍾坤生那邊，因我每週只去一次，報表需要鍾坤生審核用印，我不希望在港務局要等鍾坤生回來或要跑很多趟，所以放在那邊；我沒有每日製作，大概每週做一次；施工日報表填寫完成後，如鍾坤生有在現場，審核無誤後就印出來，我蓋章交給他；他若不在，就把檔案留在他的電腦；95年疏濬養攤的數據是張進發提供給我，96年疏濬養攤後半段的數據是鍾坤生提供的；施工日報表上的印章，如果鍾坤生在場，確立核可就是我蓋，如果鍾坤生不在，我就把資料留在他那邊，他確認後由他蓋章」等語（原審㈡卷第66至68、71、73頁），互核證人張進發及張明賢之證詞，張進發指示張明賢每週去鍾坤生那填報施工日報表，鍾坤生應該知道該等數據有浮報，他有時會認為我們填報的數據太多而自行在電腦修改等情，兩人所證情節悉相符合，且審諸二人與被告鍾坤生並無嫌隙，且瑞億公司施作本件工程亦未遭鍾坤生刁難，且其等證述內容亦無脫免自身刑責之情事，其等所證各情，自堪採認。再參以高雄港務局職員陳和芸亦證稱：「我與鍾坤生是同一辦公室，95年及96年疏浚養灘工程進行期間，每週在辦公室內至少會看過張明賢一、二次；張明賢是來辦公室製作日報表，有時他自己帶筆記型電腦，有時使用鍾坤生的電腦製作；鍾坤生的電腦幾乎都讓張明賢使用」（原審㈠卷第200、202 頁），亦足佐認被告張明賢所證其有在高雄港務局辦公室內與鍾坤生配合製作施工日報表等情真實可信。此外，復有以下書證可稽，即：⑴蓋有月揚公司、工程師吳勇慶、工地主任林淼香印章及鍾坤生在核備欄蓋章之月揚公司各期施工日報表；鍾坤生在承辦人欄蓋章之高雄港務局港埠工程處各期監工日報表（偵字第35098 號卷第9 、14至34、41至43、68至70、95至97頁；偵字第36033 號卷第10至13、18至25、140 至151 頁）。按諸被告鍾坤生任由張明賢先行在其電腦製作或先製作好施工日報表，再至其辦公室輸入該資料，鍾坤生進而加以修改後，代為蓋章等情事，足見鍾坤生修改該等施工日報表，並無依據，其與張進發、張明賢等人共同明知不實之事項，登載於業務上作成之文書施工日報表，應堪認定。

五、96年疏浚養灘工程鍾坤生公務員登載不實部分（監工日報表）：訊之被告鍾坤生固否認犯行，辯稱：伊並不知96年疏浚養灘工程進行期間，張進發所提供之施工日報表上數量浮報，係廠商人員所為，伊不知情，伊未與廠商勾結等語。然被告鍾坤生明知96年度此工程之施工日報表施工數量不實，已認定如前，被告所辯已無可採。其仍故意依此不實之施工量填寫其職務上所載之監工日報表之本日完成進度及累計完成進度，而於該表承辦人欄簽名後，連同該業務上登載不實之施工日報表，一併行使交付予主管朱志光核章，亦有該等監工日報表及施工日報表可稽，且朱志光於檢察官偵訊時亦具結證稱：鍾坤生係依據廠商提供之施工日報表來填寫監工日報表後，再由伊簽名等語在卷（偵字第35089 號卷第116 頁），而堪予認定。被告公務員明知不實之事項，而登載於其職務上所掌之文書，犯行應已明確。

六、被告張進發、張明賢、眭台光行使業務登載不實文書【即水深測量數據及土方計算資料】詐領工程款部分：

㈠、被告張進發於上開95年、96年疏浚養灘工程合約所訂各期應有施工進度竣工報驗前，要求從事本件工程竣工量海測業務之合億公司負責人眭台光將實際測得之海上水深測量數據調高，以符合所欲浮報之累計施工數量及工程合約所定估驗請款進度標準，眭台光即依此要求調高水深測量數據，將此不實數據資料交付張進發轉交張明賢後，張明賢核算浚挖土方數量後，如未超過張進發要求的數量，即要求眭台光重新調整，再由張明賢依該等不實之測量數據，製作不實之土方計算表，由張進發或張明賢行使交付予之鍾坤生（鍾坤生不知該測量數據不實，理由詳後述）將此不實之數據登載於各期驗收紀錄（含其必備之相關附件），以此手段，致高雄港務局陷於錯誤，而交付相關工程款（詐領金額詳後述）等事實，業經被告張進發與眭台光於原審自白不諱，相關情節互核彼等之自白大致相符。被告張明賢於原審雖曾以：伊不知眭台光提供的海上測量數據是否實在，及張進發與眭台光偽造上開測量數據之目的為何云云為辯，惟於原審99年3月1日就此部分業務登載不實及詐欺取財之犯罪事實則均已認罪在卷（原審三卷【第131頁】）。

㈡、被告張進發就本件海上水深測量數據如何不實，張明賢、眭台光如何配合等情節，於檢察官偵訊中以證人身分明確證稱：「95年疏浚養灘工程施工前第1 次海測，累計完成50% 時第2 次海測，累計完成100%時第3 次海測；96年疏浚養灘工程施工前第1 次海測，累計完成35% 時第2 次海測，累計完成70% 時第3 次海測，累計完成100%時第4 次海測；除95年疏浚養灘工程施工前第1 次海測原始數據，與高雄港務局浚港課檔存海測數據相符，其餘海測數據都不相符；經由登載不實之海測數據浮報，因各次海測原始數據只有眭台光清楚，所以眭台光說的數據比較實在；眭台光交給我海測資料、文件與光碟片後，我全數交給鍾坤生。」等語在卷（偵字第36033 號卷第286 至288 頁）；就實際上所浚挖、養灘之土方數量，與契約規定應有之土方數量，兩者間之差異何在，以及如何浮報並由此不實數據而領得工程款等情，復於偵查中證稱：「95年疏浚養灘工程浚挖區主區浚挖前後差量，原始數據42,093立方公尺、申報竣工數量73,538立方公尺；浚挖區上邊坡浚挖前後差量，原始數據2,859.1 立方公尺、申報竣工數量2,828 立方公尺；全部浚挖區浚挖前後差量，原始數據44,952.1立方公尺、申報竣工數量76,366立方公尺，兩者差額31,413.9立方公尺；養灘區浚挖前後差量，原始數據22,034.9立方公尺、申報竣工數量71,464立方公尺，實際請款數量71,500立方公尺；96年疏浚養灘工程浚挖區主區浚挖前後差量，原始數據29,698.6立方公尺、申報竣工數量144,162 立方公尺，浚挖區上邊坡浚挖前後差量，原始數據10,642.2立方公尺、申報竣工數量13,392.64 立方公尺；全部浚挖區浚挖前後差量，原始數據40,340.8立方公尺、申報竣工數量157,554.64，兩者差額117,213.84立方公尺；養灘區浚挖前後差量，原始數據19,509.6立方公尺、申報竣工數量152,955 立方公尺，實際請款數量157,554 立方公尺；95年疏浚養灘工程竣工請領工程款10,548,904元，浮報請領工程款49,465.1立方公尺×112.78元=5,578,673.978元；96年疏浚養灘工程竣工請領工程款22,627,255元，浮報請領工程款138,044.4 立方公尺×107 元=14,770,750.8 元；以上浮報請領之工程款合計5,578,673.978+14,770,750.8=20,349,424.778 元」等語明確（偵字第36078 號㈠卷第234 、235 頁）。

㈢、被告張明賢就海上水深測量之數據，如何受被告張進發指示而與被告眭台光配合等情，於偵查中以證人身分明確證稱：「工程進行期前及完工驗收之海上水深測量數據由眭台光直接MAIL給我，我不清楚有無實際測量；我不清楚眭台光有無做海上水深測量，但這次數據眭台光給我的時間比較短，養灘區及浚挖區的數據都是造假；報表是張進發叫我偽造要用來請款，『本日完成數量』是由張進發控制填報，他要我報的海上水深測量數據不要超過實際數量；眭台光是配合張進發作假」等語【（偵字第36033 號卷第163 至166 頁）】，並於偵訊中證稱：「我有參與海上水深測量後的疏浚及養灘土方數量計算作業，由眭台光將數據做成平面圖交給張進發，再轉交給我送去給鍾坤生，在他辦公室用他的電腦一起計算；鍾坤生教我核算公式，核算完後，我再將資料下載到鍾坤生的電腦，鍾坤生會依圖與數值抽算是否有誤；眭台光為配合張進發能使測量數據核算數值達到超過累計完成數量，將海測原始數據調整後再給我核算並送給鍾坤生請款等語明白【（偵字第36033 號卷第239 至241 、244 至247 頁）】。張明賢於原審98年7 月6 日審理中雖證稱：就伊本人之認知，張進發告訴伊工程日報表之數據，係為趕進度請款，至於偽造海測數據目的為何，伊不知道云云（【清單213 頁】），惟其明知工程日報表有浮報施工量以不實進度請款之情形，已如前述，則依其上開偵訊時所稱：眭台光為配合張進發能使測量數據核算數值達到超過累計完成數量，將海測原始數據調整後再給我核算並送給鍾坤生請款等語觀之，該不實之海測數據即係配合施工日報表之累計進度調高其數據，則調高該測量數據係為達估驗請款之標準甚為明顯，張明賢自無不知之理，其上開所辯，殊與事理有違，不足採信。

㈣、被告眭台光就此部分事實，證述如下：⑴就如何受張進發指示而製作不實海上水深測量數據，及如何與張明賢配合製作等情，於偵查中明確證稱：「95年疏浚養灘工程施工前海測內容屬實，沒有更改數據，第2 次累計完成數量達50% 、第3 次累計完成數量達100%之海測內容不實在，有配合張進發更改數據；是為配合請款而增加數據；要進行海測前，張進發最少在前一天會告訴我數據，並要我將測量結果更改成超過他要求的數據；海測作業原始數據手捲圖（即沒有增加調整數據的手捲圖）我直接交給張進發轉交鍾坤生；96年疏浚養灘工程各次海測內容均造假，且自初估開始就延續造假的數據繼續更改，均是配合張進發而更改；由於兩次工程是持續進行，為掩飾95年海測數據不實，乃更改成相符；每次都是我調整完送給張明賢，或張進發來跟我拿再轉交張明賢，張明賢核算後若發現數據沒有超過張進發要的數量，就會叫我重新調整，【張明賢知道是造假的】，我沒有跟鍾坤生直接接觸；海測作業原始數據手捲圖，我直接交給張進發，或交由張明賢給張進發，再轉交鍾坤生；同上述95年度工程（我所承作96年度工程的海測作業）在通知我作海測前，張進發會告訴我要將原始海測數據增加並超過合約要求的計算量；每次海測後，我將測深圖原圖及電腦圖檔全部、測深紀錄電子檔案燒錄成光碟片，隨同所有資料交給張進發，或張明賢轉張進發再轉交鍾坤生，我繳交給鍾坤生後就將資料全部刪除，沒有存檔」（偵字第36033 號卷第266 至271 頁）⑵在原審實施交互詰問時，就海上水深測量數據確有不實及如何更改等情，仍證稱：「是使用測深儀測量，測量後取得原始數據手捲圖即測深紀錄紙，有分外頁及內頁，外頁即出海測量，內頁包括專業繪圖軟體及搭配測量的程式，把外頁測量資料丟到軟體及程式裡面去跑，最後將這些成果交出來；測量後會有潮水的改正，測量水深非正確之水深，須經潮汐改正才能得到正確水深，改完後都是由測量軟體處理，它就會幫忙繪出斷面、土方；土方數量由軟體計算出來，不是人工做的；我在偵查中所稱『有更改數據』，最主要是水深資料，水深資料是改完後再讓測量軟體處理；要丟數據至電腦該測量軟體處理，丟數據前，數據內容有改過，改的原因是為配合土方量；照契約規定只交原始資料給高雄港務局，該份原始資料及跑出來的資料是交給張進發，由張進發匯整後再交給高雄港務局；電腦資料有作更動，是指丟進電腦由測量軟體處理以前之更動，以及數據丟進電腦後都有更改，數量不夠都要改；不管是『提供不實數據』或『提供正確數據後加以更改』，其所得結論均不正確」（原審㈡卷第244 、245 、253 頁）。

㈤、受委託辦理95年及96年疏浚養灘工程土方數據計算鑑定之高雄巿測量工程商業同業公會理事長康宗銘於原審審理中證稱：「海上水深測量，面積大就用測深儀，面積小就用測繩、垂球；用測深儀測量會得到測深紀錄紙即手捲圖，從測深紀錄紙即手捲圖上沒有辦法看到水深圖，它只記錄當時相對的潮位及地面，潮位隨著時間及月亮與地球遠近，會漲會低，相減潮位差值纔會得到真正地表面的系統高層；如欲得到水深圖，現在賣專業儀器廠商都自成系統，買Ａ廠牌就順便買它的軟體，買Ｂ廠牌不見得可解讀Ａ廠牌的軟體，儀器是跟著軟體一起賣；以原始數據手捲圖如無儀器無法看出水深圖，沒有電腦還是可以解出，但非常耗時，現在都用軟體從水深圖轉換成為土方數量，讓電腦去解讀；海上水深測量作業程序，一般先內頁規劃基地為最長軸，讓它呈垂直測深船要跑的相互垂直軸線後，接著就照規劃路線去作所欲進行之測量位置線，整理好後有測深紙，但測深紙只是記錄水與當時地面深度位置，看不出什麼東西，回來後再經由專業軟體解算繪成斷面圖及地形圖；承辦人不一定會一起出海，因電腦的東西不能改，跑出的三圍座標不容易改，且我們認為不可能改，跑的路線有記錄、存檔給業主；水深測量的土方計算方法以『斷面積法』較多，還有其他方法如『方格網法』，兩種計算方式所產生差異有限，相差不到一平方公尺；實際操作儀器與電腦，要先規劃、校正、實測、電腦換算，海上水深測量均會使用儀器；該電腦換算前會有些數據，眭台光所稱『換算前或換算中、後都會改』，依我所知應該可以調整更改數據，作測量當下沒有時間、也不方便改，要事後纔有辦法改；正常操作後所得數據會被電腦鎖住，但三圍座標事後仍然可以更動，寫軟體還是可以跑另外一套，跟原始建碼就不一樣」（原審㈡卷第256至260頁），益足佐認被告張進發、張明賢、眭台光以上所稱有更改海上水深測量數據使電腦處理後所生結果數據不實等情，洵屬事實。此外，復有95年疏浚養灘工程浚挖區、上邊坡、養灘區之各次浚前、竣工數量計算資料（偵字第36078 號㈠卷第52至66、76至84、180 至217 頁）；96年疏浚養灘工程浚挖區、上邊坡、養灘區之各次浚前、竣工數量計算資料（偵字第36078 號㈠卷第117 至142 、153 至158 頁），95年及96年疏浚養灘工程之原始測量資料（偵字第36078 號㈡卷第199 至201 頁），95年及96年疏浚養灘工程之土方數據計算鑑定報告（另放卷外），可資相互比對佐證。

㈥、綜前所述，被告張進發、張明賢、眭台光關於業務上登載不實海上水深測量數據及土方計算資料，用以行使詐欺上開工程款之犯行，罪證明確，應堪認定。

七、論罪理由：

㈠、被告張進發犯政府採購法部分：

⑴、按政府採購法第87條第4 項妨害投標之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使其他有參與比價競標意思之廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始屬相當。所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，則係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，該「廠商」即非政府採購法第87條第4 項妨害投標規定之被害客體。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標，則出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，自與政府採購法第87條第4 項妨害投標之犯罪構成要件不相符合，此際，應屬同條第5 項前段「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標」所規範之妨害投標範圍。起訴書認95年度疏浚養灘工程招標，被告張進發與張坤春以協議方式約定宇仁公司參與投標，得標後抽砂工程部分由宇仁公司負責，達成兩家公司不為價格競爭之合意；又於96年度疏浚養灘工程招標，透過張坤春借得春暉公司牌照圍標，因認就此二件工程投標，被告同時涉犯政府採購法第87條第4 項聯合圍標及同條第5 項借牌投標罪，惟查宇仁公司及春暉公司分別於上開二工程招標中，經張進發出面請求，乃同意出借公司牌照與證件予瑞億公司之實際執行業務之張進發參與投標，兩家公司原即均無參與投標之意，乃單純容許他人借牌投標，並非聯合圍標等情，業經張坤春於檢察官偵訊中結稱：伊未與張進發圍標，95年度的工程，伊係將宇仁公司名義借予張進發投標，96年度的工程也是張進發告訴伊，說他要標此工程，要借伊妻擔任負責人的春暉公司牌照投標，伊經伊妻陳貞秀同意，始將該公司營利事業登記證及公司印章等物交給張進發參與投標等語明確（偵字第36033 號卷第77-80 頁），並無證據證明各該公司有何協議圍標之事實，起訴書認張進發就上開二工程有政府採購法第87條第4 項聯合圍標犯行洵屬誤會，被告張進發借用宇仁公司名義投標95年度之工程，及以春暉、高禾公司名義參加上開96年度工程之投標，均僅犯政府採購法第87條第5項前段之借用牌照投標罪。

⑵、被告張進發為瑞億公司之實際經營者係該公司從業人員，其於95年疏浚養灘工程招標時向宇仁公司借用牌照陪標，復於96年疏浚養灘工程招標時向春暉公司、高禾公司借用牌照陪標，核其先後兩次所為，均係犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪，公訴人（起訴書及補充理由）認為95年疏浚養灘工程招標部分亦同時構成政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪，依上說明理由，應屬誤會（至於補充理由對96年疏浚養灘工程招標部分，則認為起訴書關於第4 項後段之罪，係屬誤載法條）；又被告瑞億公司之從業人員即被告張進發實施恐嚇，意圖使96年疏浚養灘工程得標廠商之月揚公司將該工程全部轉包被告瑞億公司承包部分，核係犯政府採購法第87條第1 項之妨害投標罪（原審被告瑞億公司因其公司從業人員張進發犯同法第87條第1 項之罪，應依同法第92條科以該條之罰金刑，業經原審判處罰金確定）。又被告張進發所實施之恐嚇手段，其行為態樣，本質上即包括於本罪所定「強暴脅迫」範圍內，且其結果復使得標標廠商月揚公司將工程轉包予被告瑞億公司，性質上亦在使人行無義務之事，自不另論刑法第305 條恐嚇危害安全罪及同法第304 條第1 項強制罪，併此敘明，公訴人補充理由書認被告張進發所犯政府採購法第87條第1 項之罪尚應與刑法第305 條、第304 條第1 項論以想像競合犯，應屬誤會。至於被告張進發以上兩次借牌投標及一次恐嚇得標廠商全部轉包之違反政府採購法犯行，各次間之犯意不同，行為互異，應予分論併罰。

㈡、關於被告張進發、吳勇慶、謝順昇於95年疏浚養灘工程進行期間竊取海砂部分，及被告張進發、吳勇慶、謝順昇與陳良知（業經原審判決確定）於96年疏浚養灘工程進行期間竊取海砂部分，核其等所為均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。其等於各該工程進行期間雖有多次竊盜海砂之犯行，然係於密切接近之時地實施，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在空間及時間之差距上，難以強行分開，則在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，包括以一行為予以評價，較為合理，應各屬接續犯，而依所屬工程各論以一罪。被告張進發、吳勇慶、謝順昇就竊取95年疏浚養灘工程海砂部分，與鄭明安及真實姓名年籍不詳之數名成年司機間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告張進發、吳勇慶、陳良知、謝順昇就竊取96年疏浚養灘工程海砂部分，與鄭明安、吳清標、葉韋良、邱安全、宋清木及真實姓名年籍不詳之數名成年司機間，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。被告張進發、吳勇慶、謝順昇就以上兩次竊盜犯行，犯意不同，行為互異，應予分論併罰。從而，被告張進發前揭兩次違反政府採購法第87條第5 項前段、1 次違反同法條第1 項及兩次竊盜犯行，均屬獨立數罪，應分論併罰。至於刑法分則或刑法特別法中規定之結夥三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。依大法官釋字第109 號解釋：「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，態樣並非一致（最高法院76年台上字第7210號判例參照）。本件於竊取海砂之際，同謀竊盜者即被告張進發（包括95年及96年）及負責調度各車次司機進入「土頭」之被告謝順昇（包括95年及96年），並未在場而實施將海砂置於自己實力支配之行罪；參與運出海砂之各車次司機，縱受在「土頭」看顧海砂之被告吳勇慶（包括95年及96年）或陳良知（僅有96年）指揮，亦未必有同時結夥三人以上在場之情形，故無結夥三人以上加重竊盜罪之適用，應併敘明。

㈢、被告張進發、張明賢、眭台光行使業務登載不實文書詐欺罪；鍾坤生行使業務登載不實（95、96年工程施工日報表）及公務登載不實文書（96年工程監工日報表）罪部分：⑴被告張進發為瑞億公司之實際經營人、被告張明賢則受僱於張進發、被告眭台光則係從事95年及96年疏浚養灘工程之海上水深測量業務之合億公司負責人，均為從事業務之人，其等在業務上所製作各期施工日報表、海上水深測量數據及依此數據核算之土方計算資料，均登載上開不實數據內容，據以浮報施工數量、進度，而持向高雄港務局行使，使其他承辦公務員誤信施工數量、進度符合契約規定，而准予進行估驗測量及請款，足生損害於政府機關採購驗收付款之正確性。核其三人此部分所為，均係犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪；⑵被告鍾坤生固非從事業務之人，本件相關施工日報表亦非其業務上作成之文書，然就該施工日報表登載不實之犯行，其仍得與有從事業務身份之張進發、張明賢等人共同犯之，故鍾坤生既參與施工日報表不實事項之增刪修改，及將瑞億公司或月揚公司印章，及吳勇慶、林淼香等相關工地人員之私章，蓋於各該施工日報表上，顯已參與此業務文書登載不實之構成要件行為，核【鍾坤生95年、96年兩件工程】所為此部分行為，均犯刑法第216、215條。另鍾坤生明知該施工日報表關於施工量及施工進度均不實在，仍據以登載其公務上所掌96年度工程之監工日報表加以行使，核犯刑法第216條、213條；⑶被告張進發、張明賢、眭台光、鍾坤生業務登載不實文書之低度行為，應為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪；⑷被告張進發、張明賢、眭台光為達浮報施工數量而報請驗收領取工程款之同一目的，於各該95年、96年疏浚養灘工程進行期間，接續在各期施工日報表及海上水深測量資料登載不實，並加以行使詐取各該工程之工程款之行為，係於密切接近之時地實施而侵害相同法益，每一工程各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間及空間差距上，難以強行分開，則在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，包括以一行為予以評價，較為合理，是95年度及96年度兩個工程，被告張進發、張明賢、眭台光共同所為行使業務上登載不實文書及詐欺取財罪，各係以包括一行為犯之，核屬一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，【從一重論以詐欺取財罪】。從而，被告張進發、張明賢、眭台光於95年疏浚養灘工程及96年疏浚養灘工程，前後兩次詐欺取財之犯行，因各該工程分屬不同政府採購標案，行為各自獨立，自應分論併罰。⑸被告鍾坤生關於96年度工程所犯刑法第216 條、第215 條、第213 條犯行，其行使係由鍾坤生將施工日報表附於監工日報表上呈送不知情之主管即被告朱志光核章，已如前述，故係一行使行為觸犯行使業務登載不實及公務登載不實二罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之行使公務員登載不實文書罪處斷，並與其於95年度工程所犯刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實罪（此部分尚無刑法第134 條所定公務員假藉其職務上之權力、機會或方法，故意犯之之情形），核屬分別獨立二罪，應分論併罰之。⑹張進發、張明賢、眭台光就以上兩次詐欺取財犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。鍾坤生就兩年度施工日報表登載不實犯行，與張進發、張明賢有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

八、上訴駁回部分：

㈠、原判決就【張進發】違反政府採購法部分及【張進發與吳勇慶、謝順昇】共同竊取海砂部分，分別引用政府採購法第87條第1 項、第5 項前段、刑法第28條、第320 條第1 項予以論科，並審酌：⑴被告張進發借牌投標，以使瑞億公司標得本件工程，破壞政府採購公正性，甚至對得標廠商施以恐嚇迫使轉包，非但藉此獲取不當利益，且均已嚴重影響公共工程品質，被告張進發就兩次借牌投標部分業已坦承，尚具悔意，因而從寬各量處有期徒刑4 月；至於被告張進發與瑞億公司恐嚇脅迫轉包部分，因均屬否認而無悔意，被告張進發為主其事者，應從重量處有期徒刑2 年。又被告張進發以上2 次違反政府採購法第87條第5 項前段借牌投標罪之犯罪時間，分別在各該工程95年9 月28日、96年3 月8 日投標日之前，而違反同法條第1 項之犯罪時間則在96年3 月8 日至96年3 月21日被告瑞億公司與月揚公司簽訂協議書以間，均在96年4 月24日減刑基準日以前，且所犯各罪並非不予減刑之罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應依同條例第2 條第1 項第3 款規定之減刑條件予以減刑，併諭知各罪減得之刑；⑵被告張進發正值壯年，不思以正當方式取得財物，竟貪圖不法利益，於各期工程進行期間，竊取國有海砂，對外販賣砂石業者牟利，非但侵害國家財產，且所盜賣之海砂至少各為20,000、21,500立方公尺，數量甚鉅，其結果亦造成養灘不足而工程品質低劣，犯後雖有坦承，然係基於主導地位等情狀，兩罪均應從重量處各為有期徒刑2 年6 月，以期罪刑相當。⑶被告吳勇慶負責看顧「土頭」（被告吳勇慶之指揮地位較陳良知高），被告謝順昇則負責調度派車，均係受雇而聽從被告張進發，尚非居於主導地位，且查無於所領薪資外，另因盜賣海砂獲利，犯罪情節自較被告張進發顯然為輕，考量其等均已坦承，態度尚可，各自對海砂之支配實力不同等情狀，爰就被告吳勇慶所犯兩罪各處有期徒刑1 年；被告謝順昇所犯兩罪各量處有期徒刑10月。被告吳勇慶、謝順昇所犯第一次竊盜罪之犯罪時間，係在95年疏浚養灘工程95年12月31日完工以前，即在96年4 月24日減刑基準日以前，其宣告刑未逾有期徒刑1 年6 月，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定予以減刑，併諭知各罪減得之刑；再與其等各自所犯第二次竊盜罪所處之刑，定其應執行刑為被告吳勇慶有期徒刑1 年4 月、被告謝順昇有期徒刑1 年。至於被告張進發所犯第一次竊盜罪，因其宣告刑已逾有期徒刑1 年6 月，不合減刑條件；被告張進發、吳勇慶、謝順昇所犯第二次竊盜罪，因屬接續犯罪，且時間係自96年疏浚養灘工程96年3 月21日起至96年8 月21日止，業已跨越超過96年4 月24日之減刑基準日，均無減刑問題。⑷查被告吳勇慶、謝順昇均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其等參與竊盜，乃係因受雇而聽從指揮，並非圖取自己不法利益，犯罪情節尚屬輕微，僅因一時失慮，誤罹刑章，經此偵審程序（復均曾於偵查中受羈押處分）及刑之宣告後，當知警惕而無再犯之虞，因認其等所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑3 年，用啟自新。按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額；刑法第74條第2項第4 款定有明文。本院考量被告吳勇慶、謝順昇所竊者，乃係用於養灘之海砂，爰分別命被告吳勇慶、謝順昇各應向國庫支付新臺幣50萬元、40萬元，以彌補其等對海岸養灘不足所生危害，且如有違反上述負擔而情節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得為撤銷緩刑宣告之事由，應併指明。綜上所述，原判決就此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應可維持。

㈡、被告張進發上訴意旨否認有本件借牌投標及恐嚇脅迫得標人轉包之犯行，並指摘原審就盜取海砂部分量刑過重均無理由。張進發雖就竊取海砂部分，上訴主張有自首減輕之事由，惟關於盜賣海砂部分，被告張進發於96年12月6 日初次調詢，即否認指示吳勇慶盜賣，並稱不知吳勇慶為何說伊指示盜賣，伊沒有指示謝順昇、鄭明安將海砂運出販賣等語（偵字35089 號卷第37頁反面、39頁），顯無自首情事，其上訴顯無理由。吳勇慶上訴指摘原判決量刑過重，且諭知其緩刑期間應支付國庫50萬元，金額亦屬過高；檢察官上訴指稱原審認被告吳勇慶、謝順昇所為危害不大，而予以宣告緩刑不當，均無理由（量刑及相關緩刑理由詳後述）。

九、撤銷改判部分：

㈠、關於被告張進發、張明賢、眭台光共同行使登載不實之施工日報表、水深測量數據，藉以浮報工程數量及進度，詐領上開工程款等犯行，原審論以三人共同行使業務登載不實文書罪，固非無見，然被告三人既於本件95年度、96年度工程中，有共同向高雄港務局詐領工程款之事實，自均已構成刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，共計2 罪，原判決以被告三人係鍾坤生犯圖利罪之對向犯，不另成立詐欺取財罪，就此詐欺部分另為無罪之諭知，自有未合。況鍾坤生就水深測量數據不實一節，並無證據證明其知情，難認其就此工程款之詐領有圖利張進發之意圖，理由詳後述。

㈡、被告鍾坤生就95、96年度工程之施工日報表登載不實部分，與有從事業務身份之張進發、張明賢、眭台光等人有共同正犯關係，且該不實施工日報表與鍾坤生製作之監日報表係一併呈予主管朱志光核章而為行使，已如前述。原審以鍾坤生與張進發、張明賢、眭台光等人係圖利罪之對向犯關係，且係張進發等人行使不實登載業務文書之對象，無從與張進發三人成立共同正犯，而諭知鍾坤生被訴犯刑法第216、215條行使業務登載不實文書罪部分無罪，亦有未合。

㈢、被告鍾坤生公務員就其職務上所掌96年度工程之監工日報表登載不實之事實，核犯刑法第216條、213條行使公務員登載不實文書罪，此業經本院認定如前，而鍾坤生並不成立公務員圖利罪（詳後述），原審以其此部分犯罪與貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，應從一重之圖利罪處斷，尚有違誤。

㈣、被告張進發上訴意旨雖主張：此部分行使業務上登載不實文書罪，有自首之適用云云，惟關於施工日報表之不實記載，其於96年12月6 日初次調詢仍否認浮報，而辯稱：係為便於港務局估驗而少報數量，且在合理誤差範圍云云（偵字第35089 號卷第39頁反面），自難謂有自首之事實，其上訴為無理由；被告鍾坤生上訴意旨否認此部分犯罪，為無理由；檢察官上訴意旨指摘原判決認定被告張進發、張明賢、眭台光詐欺罪部分無罪，及被告鍾坤生行使業務登載不實文書罪部分無罪，均有不當，為有理由。且原判決就上開部分並有可議，自應由本院就此部分及定應執行刑部分撤銷改判。

㈤、爰審酌⑴被告張進發、張明賢、眭台光浮報虛增施工數量及進度，向高雄港務局詐欺領取之工程款金額甚鉅，其等犯後雖均坦承，然被告張進發係基於主導地位，且為主要實際獲利之人等一切情狀，張進發所犯詐欺取財罪共二罪，各從重量處為有期徒刑2 年10月；被告張明賢、眭台光均係受被告張進發指揮，尚非居於主導地位，眭台光受託為海上測量，雖受有報酬，然二人均非自詐得之工程款直接獲利之人，犯罪情節顯較被告張進發為輕，爰就其等所犯兩罪均各處有期徒刑1 年2 月。⑵又被告張明賢、眭台光所犯第一次詐欺取財罪之犯罪時間，係在95年疏浚養灘工程95年12月31日完工以前，即在96年4 月24日減刑基準日以前，且非屬不予減刑之罪，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定予以減刑，併諭知各罪減得之刑；至於其等所犯第二次詐欺取財罪，其接續犯罪時間係自96年疏浚養灘工程96年3月21日起至96年8 月21日止，業已跨越超過96年4 月24日之減刑基準日，均無減刑問題。⑶被告張明賢、眭台光所犯各罪所減得之刑，應再與其等各自所犯第二次詐欺取財罪所處之刑，定其應執行刑均為有期徒刑1 年6 月；⑷被告張進發所犯以上第二次詐欺罪所處之刑及第一次詐欺罪之刑，與前揭上訴駁回部分（即違反政府採購法、竊盜之各罪所處之刑及減得之刑）定其應執行刑為有期徒刑8 年。⑸被告【鍾坤生】為承辦本件工程之公務員，不能盡審查、監督工程進度之責，竟與被告張進發、張明賢等人就95年、96年工程之施工日報表共同為不實工程進度及施工量之登載，且據以登載96年度工程之監工日報表一併加以行使，足生損害於各該工程進度管理及估驗請款時程之正確性，惡性非輕，且犯後一再否認犯行，虛詞為辯，態度非佳，未見悔悟等一切情狀，分別量處行使業務登載不實文書罪（95年度疏浚養灘工程）有期徒刑1 年8 月，行使公務員登載不實文書罪部分有期徒刑2 年，其行使業務登載不實文書罪，係在95年疏浚養灘工程95年12月31日完工以前犯之，即在96年4 月24日減刑基準日以前，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款規定予以減刑為有期徒刑10月，並與行使公務員登載不實文書罪部分所處有期徒刑2 年，定其應執行有期徒刑2 年6月。

㈥、查被告張明賢、眭台光均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其等參與業務上文書之登載不實及行使以詐領本件工程款，乃均係聽從指揮，並非詐得工程款之主要實際受益人，犯罪情節較屬輕微，僅因一時失慮，誤罹刑章，犯後均坦認犯罪，經此偵審程序（被告眭台光於偵查中復曾受羈押處分）及刑之宣告後，當知警惕而無再犯之虞，因認其等所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑3 年，用啟自新。按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額；刑法第74條第2 項第4 款定有明文。本院考量被告張明賢、眭台光犯罪結果，仍造成政府採購之工程款遭不當領取，爰分別命其等各應向國庫支付新臺幣50萬元，以彌補其等犯罪所生危害，且如有違反上述負擔而情節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得為撤銷緩刑宣告之事由，應併指明。檢察官上訴意旨略以：被告張明賢、眭台光偽造不實海測資料，使高雄港淤沙堆積，可能造成高雄港往來船隻通行之阻礙，又於暴雨來襲時，造成洪水氾濫，危害甚大，原審予以宣告緩刑，有違比例原則等語，固非無見。惟按本件被告張明賢、眭台光受張進發之指揮，就水深測量數據為不實之登載，固可能使高雄港務局就實際浚挖海砂量產生誤判，然此登載不實之主要目的仍在於詐領疏浚養灘之工程款，何人為工程款之主要獲利者？何者為主要謀劃及主導者？仍係本件量刑及是否宣告緩刑的主要考量之點，從而，被告張明賢、眭台光既均係聽從張進發指揮，並非詐得工程款之主要實際受益人，犯罪情節較屬輕微，僅因一時失慮，誤罹刑章，犯後均坦認犯罪，受此偵審程序及論罪科刑，應無再犯之虞，本院仍認適合為緩刑之宣告，檢察官上訴意旨認為此部分緩刑之宣告不當，尚無可採。

參、無罪部分：

一、公訴意旨（含起訴書及補充理由書）略以：被告王子港灣公司（下稱王子公司）暨其代表人即被告張子路參與投標95年疏浚養灘工程部分，亦由張進發向被告張子路借用牌照投標，張子路容許出借該公司名義及證件予張進發，王子公司僅屬陪標，因認涉張進發、張子路分別犯政府採購法第87條第5 項前段、後段之罪嫌，王子公司應依同法第92條科處罰金云云。公訴意旨固以張進發之陳述為其主要論據，惟關於被告王子公司及兼代表人張子路如何參與投標，依張進發於偵查中證稱：「投標前，張子路主動與我見面，向我表示只要高雄港務局有浚挖工程，都是他在主持，該工程現在網路上公告招標，問我有無意願承作，如沒意願，他就要作，我說我想作，張子路就要我再去找一家牌來投標，他也會去投標，至於其他同業他會處理；張子路說投標金額他會報高一點；我另向張坤春借用宇仁公司陪同我的瑞億公司一起投標；張子路說會給我做，他是陪標的」（偵字第36033 號卷第284 頁；偵字第36078 號卷㈡第161 頁）；並於原審證稱：「張子路的意思是叫我去借牌，他說他自己會去投標，我不知道他要不要做，他是有借牌給我；除王子港灣公司外，我找宇仁公司借牌陪標」（原審卷㈡第19頁）。惟被告張子路於偵審中則始終否認有此情事而辯稱：「不認識張進發；開標後得知瑞億公司得標，才注意到有這個人，平日無任何金錢往來；在浚港課見過張進發，雙方有交換聯絡電話，事後也有接到張進發打電話寒暄，除此之外，與張進發再無任何交往關係；政府機關大都是以公告預算金額9 成做為開標底價，如以9 成以下來核算會造成業者虧損，我是以公告預算金額9 成作為投標金額核算參考基礎；因我對該工程施工方式沒有把握，所以不打算、也沒有強烈意願要得標；我採用的標價計算式，是大部分廠商習慣採用的，且志在參加，不在得標，如僥倖得標才夠成本，所以填的標金很高，結果沒有得標；投標前不認識張進發，我跟他格調不同；沒有跟瑞億公司圍標或陪標，各標各的」，互核兩人以上供證內容，顯有重大歧異。依張進發前開所證情形，被告張子路係先行主動聯絡告知有此工程正在進行招標，並表示如張進發不標，王子公司就要投標，且係張子路主動表示要陪標，衡諸事理，張進發經營的瑞億公司既有意投標此工程，如有意借其他廠商之名義陪標，自會主動尋求其他廠商之同意借牌，張子路無端主動向張進發表示願意陪標，又無其他對應條件，實與常情有違。從而，尚難單憑張進發之指證而無其他佐證，即謂被告王子公司係屬單純陪標，被告張子路已有同意借牌。綜上所述，檢察官所舉證據尚不足以認定被告王子公司及張子路有此犯行，此部分犯罪自屬不能證明，原審因而諭知被告王子公司及張子路均無罪，認事用法均無違誤，應予維持。公訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原審此部分無罪判決不當，為無理由，應予駁回。另張進發此部分被訴事實雖亦不能證明，然此部分與上開張進發向宇仁公司借牌投標之工程係屬同一工程，而為同一借牌投標罪，自與本院上開所認被告張進發向宇上公司借牌所犯借牌投標罪，有實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

二、公訴意旨另以：96年疏浚養灘工程招標時，張進發係透過被告黃義茗向梁新昌借用高禾公司牌照陪標，並由梁新昌指示不知情會計游黎美將高禾公司大小章等投標相關文件交予被告黃義茗，囑其再轉交予張進發。張進發則指示張明賢代填高禾公司投標文件之標單及標價內容後，囑其交還梁新昌，梁新昌再囑被告黃義茗到場參與開標作業，（起訴書及補充理由書）因認被告黃義茗係涉犯政府採購法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義或證件參加投標罪嫌等語。公訴意認被告黃義茗有上開罪嫌，係以偵查中張進發所為之證述及被告張明賢所為之自白，為其主要論據。訊之被告黃義茗否認犯罪，辯稱：伊持高禾公司之證件參予本件96年度疏浚養灘工程投標，係依梁新昌之指示為之，伊不知梁新昌與高禾公司的關係及為何要以高禾公司名義參與投標等語。經查：

㈠、依張進發先後證稱：⑴「我向黃義茗借用高禾公司，黃義茗跟我很好，他同意借牌給我，他說他投標金額會寫很高，讓我可以得標；瑞億公司、春暉公司、高禾公司相關投標文件與資料，我都是委託張明賢代為整理，投標、開標作業則是我自行處理；第二期二港口抽沙船支出費筆記本是我所有，內容都是我書寫，其中記載『昌入2,500,000 票』是指我從事該工程向黃義茗借錢，但他開支票給我」（偵字第36033號卷第285 、289 頁）；⑵「我跟梁新昌借牌陪標，梁新昌交代黃義茗，我再去高禾公司跟黃義茗拿投標資料；投標資料是我叫張明賢寫的。黃義茗、梁新昌均知道借牌陪標；有拿2,500,000 元給梁新昌，拿現金給他，因我之前跟他借錢，他拿支票給我；筆記本記載內容是指我向梁新昌的公司借2,500,000 元的票，是由黃義茗拿給我」（偵字第36078 號㈡卷第161 、162 頁）；⑶「高禾公司的牌是我跟梁新昌借的，大小印章是高禾公司會計自己蓋的，文件是梁新昌拿給我的，我拿到後就拿給張明賢製作，張明賢製作完後，我再拿給梁新昌；我跟黃義茗不太認識，是跟梁新昌談，投標金額及內容是我跟梁新昌決定，張明賢沒有參與；投標文件由張明賢填寫，是因為要用電腦投標，我不會電腦，張明賢照我指示填寫後，由我拿走，我再交給梁新昌，我不知道高禾公司是何人拿去投標；張明賢沒有參與投標」（原審㈡卷第30、31、33、34頁），綜上證詞，關於被告黃義茗是否係主導高禾公司之容許借牌投標之人，張進發究竟係向梁新昌或被告黃義茗借用高禾公司牌照投標等節，張進發前後證述反覆不一，且上開筆記本所記載「昌入2,500,000 票」，從文義觀之亦較可能與梁新昌有關，而無從推認與被告黃義茗有關。

㈡、關於高禾公司如何參與投標之經過情形，及張進發所記載之資金往來內容，依梁新昌於偵查中證稱：「從網路上知道有此標案，我下載電子標單，開標前，張進發要我跟他配合，要我用高禾公司陪標，我沒有拒絕，也沒有同意，因為我希望得標後，由他來幫我抽砂，算便宜一點，我還是自己投標；高禾公司的投標金額，是以抽砂及運送價格加減後計算出來的，是我將算好的單價交由會計游黎美，由她書寫、打字、製作；我叫黃義茗去投標、開標」（偵字第36033 號卷第83頁；偵字第36078 號㈡卷第52頁）；且於原審審理時亦證稱：「整個事都是我與張進發洽談，黃義茗當時在我公司上班，我請他去投標；我不認識張明賢；我跟張進發談妥投標金額後，再交會計游黎美填標單，我跟她講總價，再由她將資料輸入電腦；這筆『昌、入2,500,000 、票』與本案無關，錢是我在澎湖垃圾清運案中所支出之押標金（用張進發的牌來標），不知道為何張進發會如此記載」（原審卷㈡第178 至180 頁）。關於梁新昌上開否認容許借牌等詞，並無可採，固已如前述。然由梁新昌上揭所稱：「張進發要我跟他配合，要我用高禾公司陪標」、「整個事都是我與張進發洽談」、「我跟張進發談妥投標金額後，再交會計游黎美填標單」各等語觀之，上述張進發於偵查中證稱：「我向黃義茗借用高禾公司，黃義茗跟我很好，他同意借牌給我，他說他投標金額會寫很高，讓我可以得標」云云，顯無可採。此外，游黎美於檢察官偵訊時亦證稱：「梁新昌叫我準備投標資料，我就把公司執照、營利事業登記證、無退票紀錄、納稅證明交給梁新昌，後續我都沒有處理了。」、「投標資料不是我交給黃義茗的；我沒有參加張進發、梁新昌、黃義茗討論投標的事」、「張進發常到友承公司來找梁新昌，做何事我不清楚」等語在卷（偵字第36078 號㈡卷第36、37頁），足認梁新昌上開所稱：伊係交由會計游黎美填標單，伊跟她講總價，再由她將資料輸入電腦云云，尚難信為真實。且張進發既常到公司找梁新昌，兩人應屬熟識，張進發要向借用梁新昌為實際負責人（參偵字第36033 號卷第82頁）之高禾公司牌照投標，自無透過黃義茗之必要，張進發前揭偵查中所稱其係向黃義茗借高禾之牌照，黃義茗亦同意出借云云，應係維護梁新昌之詞，尚無可採。

㈢、綜上所述，張進發係向梁新昌借用高禾公司名義投標，借牌過程係張進發與梁新昌直接洽商，並無證據證明被告黃義茗與梁新昌有何犯意聯絡或行為分擔，被告黃義茗上揭辯詞非無可採。檢察官所持論據既無法採為認定被告黃義茗犯罪之證據，且復查無其他積極證據，足資證明被告犯罪，犯罪自屬不能證明，原審因而為被告黃義茗無罪之判決，核無違誤，應予維持。檢察官仍執前詞指摘原判決諭知黃義茗無罪不當，為無理由，應予駁回。

三、公訴意旨（含起訴書及補充理由書）略以：95年疏浚養灘工程及96年疏浚養灘工程進行期間，被告林淼香係負責看顧「土尾」，其雖未直接參與竊取海砂，然對此部分仍具有犯意聯絡，因認涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌云云。訊之被告林淼香否認犯罪，辯稱：伊雖擔任上開二疏浚養灘工程之工地主任，伊在土尾負責簽收三聯單其中一聯，竊盜海砂係在土頭抽砂，伊並未參予等語。經查：㈠本件相關工地共分三區，一區是抽砂，抽砂完送到另一區儲存（即土頭），再由土頭由砂石車載往養灘區（即土尾），砂石由土頭要載往土尾，先經吳勇慶負責開單，林淼香則在土尾負責收單，竊取砂石係由砂石車從土頭載出去，要經過土頭的管制站，此業經蔡進發於原審及吳勇慶於檢察官偵查中證述明白（偵字35089 號卷第237-240 頁），足見被告所辯伊在土尾負責收單，無從參予土頭竊取海砂之犯行，應屬可信。㈡被告林淼香在「土尾」收取所謂三聯單其中一聯，然其作用僅係憑以核對計算自「土頭」區運送至「土尾」區之車次是否相符，林淼香僅係在土尾收取三聯單，並不負責彙整土頭之三聯單其中一聯與土尾所收三聯單另一聯數量是否相符，自即無從知悉土頭運出之海砂是否全數送往土尾養灘區。檢察官所舉證據尚不能證明其本件竊取海砂犯行，與其他共犯有何犯意聯絡或行為分擔，或另有幫助他人犯罪之直接故意或不確定故意。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告林淼香有上開竊盜海砂之犯行，自屬不能證明犯罪，原審就此部分因而為無罪之判決，認事用法均無違誤，應予維持。檢察官上訴意旨略以：林淼香雖係看顧土尾，然其亦自承曾於96年4月初經張進發派至土頭看守，且其在兩件工程均係工地主地，而有參予，難謂對此盜賣海砂之情事均無所悉云云。惟被告林淼香至土頭係從事看顧怪手挖砂的過程，並非在土頭開單或收單的工作，此業經林淼香於96年12月7 日檢察官偵訊時陳述明確，自難以其曾至土頭工作，且為該等工程之工地主任，即推認其必然共犯本件竊盜海砂之犯行，上訴意旨據以指摘原審此部分無罪判決不當，為無理由。

四、公訴意旨（含起訴書及補充理由書）略以（關於被告吳勇慶、陳良知、林淼香三人，被訴行使業務登載不實文書及詐欺取財部分）：被告吳勇慶、陳良知負責看顧「土頭」、被告林淼香負責看顧「土尾」、被告謝順昇負責調派運送海砂之車輛，其等就95年疏浚養灘工程及96年疏浚養灘工程各期施工日報表內容虛偽不實及行使而據以浮報領取工程款部分，應與張進發及張明賢、眭台光（此三人均經本院判處罪刑如前）論以行使業務登載不實文書及詐欺取財之共同正犯云云。經查：

㈠、95年及96年疏浚養灘工程之各期施工日報表，其上雖蓋有工程師「吳勇慶」、工地主任「林淼香」之印章，然各該印章均係張進發所刻，並交由張明賢帶至高雄港務局給鍾坤生，而由張明賢或鍾坤生加以蓋用，印章是放在鍾坤生那裡等情，迭據張明賢於偵審中結證明確（偵字第35089號卷第143頁；偵字第36033號卷第163、240、241頁；原審㈡卷第66、67、71、73頁），自難謂其等就各期施工日期表之不實內容，已經知情並有同意及授權蓋章。且綜觀張進發、張明賢所證關於製作各期內容虛偽不實施工日報表之過程，乃係由張進發自行依合約規定計算量及海上水深測量進行時間來推算後，再指示張明賢配合鍾坤生進行增刪調整（偵字第35089 號卷第144 頁；偵字第36033 號卷第165 、239 至241 、243、244 、288 頁；原審㈡卷第67、68、71頁），與被告吳勇慶、林淼香所管理之疏浚、養灘工地現場即「土頭」、「土尾」區域內之實際施工情況並無關連，張進發雖曾經證述被告吳勇慶、林淼香有通報工地現場海砂數量（偵字第36033號卷第287 頁），然此僅係提供張進發確認施工日報表所填數量如何調整之決策參考而已，對於其後張進發、張明賢、鍾坤生究竟如何相互配合造假，無從知悉或參予，自不能據此推認其等亦有參與各期施工日報表登載不實之犯意聯絡或行為分擔。堪認被告吳勇慶與林淼香此部分被訴事實，無法證明犯罪。

㈡、被告陳良知自偵查之初即否認有在95年疏浚養灘工程進行期間參與竊取海砂（偵字第36033 號卷第307 、308 頁）。參酌在95年及96年各該疏浚養灘工程進行期間，主導竊取海砂之張進發、負責看顧「土頭」之吳勇慶，雖分別證述被告陳良知係有參與，但均指被告陳良知係在96年疏浚養灘工程進行期間，而未明確指明其在95年疏浚養灘工程進行期間亦有參與（偵字第35089 號卷第238 至240 頁；偵字第36078 號㈠卷第105 、106 、109 、232 頁），被告陳良知所辯堪認屬實，則陳良知於本件95年度工程施工期間，即尚未參與施工，自無可能就該95年度工程之施工日報表不實登載部分，與張進發得人有犯意聯絡或行為分擔甚明；至於陳良知在96年疏浚養灘工程係負責看顧「土頭」，所擔任工作角色應等同於被告吳勇慶，但其既未在各期施工日報表上蓋章，對施工日報表如何製作，內容如何不實，自難遽認其有何認知。綜此，檢察官所舉證據尚不足以證明被告陳良知關於95年、96年疏浚養灘工程各期施工日報表內容登載不實及行使而據以浮報領取工程款部分有何共犯之事實，公訴意旨所指此部分犯行亦屬不能證明。

㈢、原審以被告吳勇慶、林淼香、陳良知等人被訴上開行使業務登載不實文書及詐欺取財罪，不能證明各該被告有此部分犯罪，乃各判決無罪，認事用法俱無違誤，堪可維持。檢察官上訴意旨略以：被告林淼香身為工地主任，對張進發等人盜賣海砂，難謂毫無所悉，又吳勇慶、陳良知復坦承於看守土頭時配合張進發盜賣海砂，則其等既知張進發盜賣海砂，則對張進發、張明賢等人必然於施工日報表登載浮報不實施工量，以掩飾其盜賣之事實，自難諉為不知，原判決就其等行使業務登載不實文書及詐欺取財罪部分，諭知無罪，尚有未合等語。惟查林淼香並不知悉本件盜賣海砂，及陳良知95年度工程期間尚未至該工地工作，此期間並未參予竊盜海砂等情，業經本院認定如前。又按知悉他人犯罪，與就該犯罪與他人有犯意聯絡及行為分擔，並非相同，易言之，知悉他人犯罪，並不等同與該他人共犯該罪。本件被告吳勇慶、陳良知固知悉張進發等人有盜賣海砂之行為，並有參予行為，然事後施工日報表如何記載始能掩飾此盜賣海砂之事實，並無證據足資證明彼等與張進發等人，有何犯意聯絡及行為分擔，自難僅以彼等知悉張進發等人竊取海砂，即認彼等就此竊盜犯罪為共同正犯。上訴意旨執前詞指摘原判決就此部分諭知被告吳勇慶、林淼香、陳良知無罪不當，為無理由，應予駁回。

五、公訴意旨略以：被告鍾坤生係高雄港務局工務組港埠工程處修繕課副工程司，負責高雄港埠疏浚、養灘公用工程之規劃、設計、監工業務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其於承辦95年度、96年度疏浚養灘工程規劃及監工業務期間，基於圖利張進發順利驗收請款，竟與張進發勾結，事前即與張進發約定偽造海測結果，而於審查張進發或張明賢送交之眭台光製作的海測資料時，明知測量數據不實，仍虛偽審查通過，致張進發得以於95年度工程浮報詐領工程款達563 萬2684元，於96年度工程浮報詐領工程款達1477萬8091元，因認被告鍾坤生涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督之事務圖利罪嫌等語。訊之被告鍾坤生否認犯罪，辯稱：承包廠商概估之施工數量，因無地上物，須待海測數量出來，伊才能計算真正的數量。關於測量及請款，伊均係依契約規定辦理，依測量技師提出之書面測量數據去核算，未為虛偽審查，伊無法判斷眭台光提供之測量數據是否真實，伊認為該測量數據及結果均係正確等語。經查：

㈠、高雄港務局港埠工程處浚港課課長朱志光於檢察官偵查時證稱：「本案工程是由鍾坤生設計，預算也是鍾坤生負責編列；是根據水深圖將要疏浚地點標示出來，再根據要養灘的量決定要疏浚的深度，最後計算出所要疏浚的砂石量；先決定養灘的數量，並依此土方數量來進行單價分析；工程係由抽沙船先從外海抽沙，經由抽沙管接到土方的暫存區，再以卡車將土頭的土方載至養灘區；高雄港務局在施工前，要先測量養灘區的等高線，也要測量疏浚區的水深，完工後，承包商要請測量公司測量疏浚區的水深、養灘區的等高線高度，最後將完工後疏浚區的水深，減掉完工前的水深，即可得出疏浚區的砂石量，完工後的養灘區的等高線，減去施工前養灘區的等高線，就可以得出養灘區的砂石量」等語在卷（偵字第35098 號卷第115 、116 頁），被告鍾坤生乃是95年及96年疏浚養灘工程之承辦人，負責監督疏浚養灘工程之執行，廠商驗收請款時，亦必須由承辦人即被告鍾坤生依內部程序，在各期驗收紀錄（含其必備之相關附件）載明相關數量或數據而往上簽核之事實，固可認定。

㈡、被告張進發、張明賢、眭台光行使業務登載不實文書（即水深測量數據及土方計算資料），藉以行使詐領工程款之犯行，業經本院認定如前（參前開貳、六之論述），而眭台光受張進發之指示，調高海上水深測量之數據後，將不實之數據送入電腦處理計算土方量，再交由張進發或張明賢轉交被告鍾坤生依相關公式核算浚挖土方數量，鍾坤生乃在各期驗收紀錄（含其必備之相關附件）載明相關數量或數據而往上簽核請款之事實，亦經證人張進發、張明賢及眭台光證述如前，亦堪認定。

㈢、證人張明賢於檢察官97年1 月14日偵訊中固曾證稱：眭台光將調整後的數據作成平面圖交給張進發，再轉交給伊，伊將該等測量圖表送交鍾坤生，在鍾坤生的辦公室用他的電腦一起核算，是以鍾坤生教的公式核算，鍾坤生會依據圖與數值抽算伊核算的數值是否有誤等語（偵字第36033 號卷第237-244 頁），惟參以眭台光於檢察官偵訊時所稱：伊將更改後的測深紀錄紙、測量區域平面圖、斷面圖以電子郵件傳送給張明賢去計算土方量，如果可以就轉送鍾坤生，如果不可以就通知伊再更改平面圖，至於鍾坤生如何審查，伊不知道等語（偵三卷第11-16 頁），及其在原審所稱：測量後之手捲圖及資料檔，會再透過專業繪圖軟體及程式，整理出斷面圖及土方計算結果，…；光憑手捲圖本身，即使有刻度，仍無法知道實際土方數量」等語觀之，（原審㈡卷第248 至251頁）可知眭台光係將調整後的數據送交張明賢計算土方量是否達張進發要求的估驗請款標準，如已達標準，才將相關圖表數據轉送鍾坤生，依鍾坤生教的公式再為核算，則送交鍾坤生之平面圖及數據，均係已調高更改過的資料，鍾坤生縱有依該等圖表、數值抽算，亦僅能發現張明賢應用其教導之公式核算過程有無錯誤，尚難據謂鍾坤生能知悉或發現張明賢交付之圖表及數據係經調高之不實資料。又同一次偵訊中張明賢雖曾證稱：「（綜上述3 次海測時間，均進行在你尚未填報前一週或含當週的數值時，鍾坤生如何得知工程累計完成數量達海測標準？）由此舉即可證明，鍾坤生在尚未得知工程累計完成數量前，即與張進發有所聯絡，並配合張進發以不實之施工日報表中累計完成數量為依據來進行海測，海測後再配合張進發以不實的海測數據來核算不實的數值，以便請領估驗款等語（偵字第36033 號卷第244-247 頁），惟檢察官之問題中所謂「綜上述3 次海測時間，均進行在你尚未填報前一週或含當週的數值時…」，依該次偵訊全文觀之係指檢察官質疑為何96年5 月2 日、6 月6 日之工程請款單，附有同年4 月29日、6 月4 日之施工日報表，而各該次海測日期卻分別為在前之4 月23日、6 月2 日，且96年6 月25日進行工程累計完成數量達100%之海測，卻亦同附有6 月25日之施工日報表，惟海測進行在前，海測結果合於請款標準，始進行請款，而於請款時仍將海測後請款前之施工日報表附入請款文件，於事理並無不合，張明賢於同次偵訊中雖就此證稱：鍾坤生明知各該施工日報表之累計數量未達申請估驗，進行海測之標準，乃將96年4 月29日、6 月4 日及25日之施工日報表計入，以配合進行海測云云，然該等施工日報表均係在海測後進行請款時檢附上呈，顯與是否達進行海測之累計標準無關，證人張明賢所述並非可採，其以此推論臆測鍾坤生於海測後，再配合張進發以不實的海測數據來核算不實的數值，更屬無據，無足憑採。此再徵諸張進發於檢察官偵訊中證稱：鍾坤生雖知道該等施工日報表有浮報之情形，但是鍾坤生認為最後還是要以海測數據為準等語，益可知鍾坤生與張進發就海測數據不實一節應無勾結。

㈣、證人眭台光雖曾於警詢及97年1月15日檢察官偵查中證稱：伊於每次海測後，均會將測深圖（原圖即手捲圖）及電腦圖檔（全部）、測深紀錄電子檔案（內含實測原始資料包括時間、水深、點位座標、檢潮紀錄及修正後之水深等資料）交給張進發、張明賢，轉交鍾坤生，依合約規定須交付此等資料。高雄港務局之承辦人員如有審核該原始數據手捲圖，即可發現有浮報不實之處等語（偵字第36033號卷第253-258頁、265-272 頁），及證稱：「我將測量數據拿給張明賢、張進發，他們交給鍾坤生後，鍾坤生會退回來叫我們更改排列點的增加或刪除」等語（偵字第36078 號㈠卷第166 、167頁）。惟證人康宗銘於原審證稱：用測深儀測量後，所得測深紀錄紙即為手捲圖，單從手捲圖要看出水深圖非常不易，早期無電腦，雖仍可以人工解出，但非常耗時，現在已無人這樣作。現在均係以配合測量儀器的電腦軟體處理；由水深圖轉換為土方數量，現在幾乎都是由電腦軟體來解讀，土木技師與測量技師的領域不一樣，從手捲圖轉換成水深圖，再由水深圖轉換為土方量，其所認識的土木技師幾乎沒有人有能力這樣做等語明確（原審二卷第239-241 頁），則除非將原始數據輸入電腦相關計算處理軟體解讀，單從手捲圖確無法得知水深圖及土方量。再依張明賢上開所述，關於土方量之核算，係伊將依更改後之圖表、數據送交鍾坤生，在鍾坤生的辦公室用他的電腦一起核算，是以鍾坤生教的公式核算，鍾坤生會依據圖與數值抽算伊核算的數值是否有誤，則鍾坤生並未再將原始手捲圖以電腦軟體轉換為水深圖及土方量，應堪認定。眭台光上開所稱高雄港務局之承辦人員如有審核該原始數據手捲圖，即可發現有浮報不實之處云云，顯無可採。又依眭台光上揭所述，鍾坤生縱會將測量數據退回來叫要求更改排列點的增加或刪除，亦非要求更改數據，自難據以推認被告鍾坤生知悉本件兩件工程的水深測量數據及據以計算之土方量為不實。

㈤、綜上所述，鍾坤生既不知上開測量數據不實，即難逕予推認其明知而有意圖利張進發，使其以不實海測數據向高雄港務局詐領本件工程款。檢察官所舉證據尚不足以證明被告有本件公訴意旨所指圖利犯行，原審認定被告鍾坤生有圖利行為，而論以貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪，予以論科，即有違誤，被告上訴否認有圖利犯行，非無理由。此部分自應由本院撤銷改判鍾坤生無罪。

六、公訴意旨另以：被告鍾坤生就95年度疏浚養灘工程，亦有依不實之施工日報表，登載監工日報表之行為，而認就此工程亦有公務員明知不實事項登載於所掌公文書之事實，因認其此部分亦涉犯刑法第216條、第213條罪嫌等語。惟查95年度疏浚養灘工程施工期間，並無監工日報表，此業經高雄港務局100 年6 月15日高港埠濬字第1005004848號函覆在卷，有該函文附卷可稽（參本院卷第190 頁），被告無從於95年度疏浚養灘工程進行中，不實登載監工日報表甚明，公訴意旨所指鍾坤生此部分犯罪，顯屬不能證明，原審認定被告鍾坤生有此被訴事實，犯刑法第216 、213 條行使公務員登載不實文書罪，而與所犯監督事務圖利罪有想像競合犯關係，從一重之監督事務圖利罪處斷（參原審判決書第40、41頁），認事用法均非正確，鍾坤生上訴否認此部分犯罪，為有理由，原判決關於此部分自應連同上開被訴圖利罪部分一併撤銷，另為無罪之諭知。

七、公訴意旨（含起訴書及補充理由書）雖以：被告朱志光、葉明仁就本件95年度、96年度工程，登載不實監工日報表加以行使而圖利張進發之瑞億公司領取工程款部分，應與被告鍾坤生同論以行使公務員登載不實文書及對於監督事務圖利之共同正犯，而認朱志光、葉明上亦涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪及貪污治罪條例第6條第1項第4 款之對於監督事務圖利罪云云。訊之被告朱志光、葉明仁均否認有此犯行，朱志光辯稱：監工日報表係作為工程進度管控之參考，伊僅就承辦人鍾坤生呈報之資料作書面審查，並無偽造，伊並未參與現場各階段施工，專業技師所提出測量結果，伊不知道有虛偽造假的情形等語；葉明仁則辯稱：95年度的工程伊均未參予。且伊沒有辦過工程業務，施工日報表及監工日報表均非伊所寫，不知道有盜賣海砂之情事，伊雖有會同專業技師進行測量，但測量數據係由專業技師核算，伊僅係會同看技師有無實際測量，不知測量數據有無不實，亦未配合偽造海測資料等語。經查：

㈠、本件95年度工程未設有監工日報表，業經認定如前，被告朱志光、葉明仁就此部分顯無可能與鍾坤生共同登載不實事項於此年度工程之監工日報表，應已明確。又被告葉明仁並未在95年度疏浚養灘工程任現場監工，而是在96年度疏浚養灘工程擔任監工等情，並經張進發於原審證述在卷（原審二卷第23、26頁），朱志光於96年12月18日調詢中，亦陳稱：96年度由伊指派葉明仁擔任監工，95年伊不知現場監工為何人等語明白（偵字363033號卷第14-17 頁），足認被告葉明仁上開所辯伊係96年始任工地監工等語，應屬事實。是關於95年度疏浚養灘工程測數據有無不實，自亦與被告葉明仁無關。

㈡、被告朱志光係就鍾坤生所製作之監工日報表，為書面審核予以核章，有該等監工日報表在卷可按。鍾坤生依據不實之施工日報表，進而製作96年度工程之監工日報表，已如前述。則朱志光是否明知該監工日報表內容不實仍予核章，仍應進一步審酌之。關於被告朱志光、葉明仁於施工日報表及海上水深測量之製作過程中，有無知情或參與，按諸：⑴張進發所稱：「高雄港務局96年疏浚養灘工程有派很多監工至現場，我都不認識，葉明仁有當監工，派駐旗津（指『土尾』），偶而到紅毛港（指『土頭』），大部分都在『土尾』，『土頭』沒有派人監工」（偵字第35089 號卷第172 頁）、「96年疏浚養灘工程，葉明仁會回報數量給鍾坤生，我則是電話詢問葉明仁，再將數量告訴張明賢，讓張明賢每週去鍾坤生那裡填報施工日報表；朱志光不知道有浮報數量」（偵字第36033 號卷第287 頁）、「96年疏浚養灘工程有派葉明仁監工，他不知道盜賣海砂；他在現場監工，我們寫多少他就照簽，是因他不清楚情況」（原審㈡卷第26、27頁）；⑵張明賢所稱：「鍾坤生雖未至工地現場，也會按他的想法修改數值，以便取信其單位長官；我不知道朱志光是否確實核對日報表」（偵字第36033 號卷第244 頁）、「我沒有跟朱志光共同製作過報表，也沒有跟朱志光共同核算過海測數據」（原審㈡卷第70頁）；⑶眭台光所稱：「95年海上水深測量時，鍾坤生只在岸上就要出海之竹筏照相；96年則是葉明仁陪同上船，也是拍照，是就作業狀況及使用儀器拍照；葉明仁不知道測量作假，我是將測量數據拿給張明賢、張進發，由他們交給鍾坤生」（偵字第36078 號㈠卷第166 頁）、「葉明仁會同測量時雖有拍照，但沒辦法直接由所拍照片看出海上水深測量之數據；我所謂『葉明仁不知道測量有作假』，係指實際上我有測量，但事後回去進行整理有更改測量數據，而葉明仁不知情此事；葉明仁只配合上船會同測量，沒有辦法知道或發現我們事後有更改測量數據；測量後之手捲圖及資料檔，會再透過專業繪圖軟體及程式，整理出斷面圖及土方計算結果，該斷面圖及土方計算結果沒有交給葉明仁；光憑手捲圖本身，即使有刻度，仍無法知道實際土方數量」（本院㈡卷第248 至251 頁）。再參以前述證人康宗銘證稱：用測深儀測量後，所得測深紀錄紙即為手捲圖，單從手捲圖要看出水深圖非常不易，早期無電腦，雖仍可以人工解出，但非常耗時，現在已無人這樣作。現在均係以配合測量儀器的電腦軟體處理；由水深圖轉換為土方數量，現在幾乎都是由電腦軟體來解讀，土木技師與測量技師的領域不一樣，從手捲圖轉換成水深圖，再由水深圖轉換為土方量，其所認識的土木技師幾乎沒有人有能力這樣做等語，益可知被告葉明仁雖會同眭台光進行海測，亦無從知悉眭台光交付予張進發、張明賢轉交給鍾坤生之測量數據已遭調高而為不實之數據。綜上各情，葉明仁僅在96年疏浚養灘工程進行期間擔任監工，且其監工地點係在「土尾」，應無從明確得知土頭之實際施工狀況，至於其雖有會同眭台光出海測量，仍無從知悉測量數據已遭變更調高；而被告朱志光則未與張進發、張明賢、眭台光或鍾坤生，就【施工日報表】、海上水深測量之不實數據內容有所討論。是均無從認定被告朱志光、葉明仁有實際參與，或屬知情而有犯意聯絡。至於與【施工日報表】、海上水深測量相互配合之【監工日報表及各期驗收紀錄（含其必備之相關附件）部分】，係由承辦人即被告鍾坤生直接製作，被告葉明仁非屬製作權人，亦有各該書證在卷可憑（均放調查局卷），是其根本無從加以過問；而被告朱志光雖因審核而蓋印其上，然其內容不實部分，主要乃係被告鍾坤生配合不實之施工日報表而製作之，被告朱志光僅為書面審核後蓋章，尚難推認其知悉該施工日報表及96年度工程之監工日報表內容不實。從而，上開公訴意指所指被告朱志光、葉明仁犯刑法第216 條、215 條、第213 條之行使業務登載不實文書罪及公務員登載不實文書罪，以及公務員圖利罪部分，檢察官所舉證據均不足以證明被告二人犯罪，原審因而為被告無罪之諭知，核無違誤。

㈢、檢察官上訴意旨略以：鍾坤生於海測時未實際上船監測，被告葉明仁雖有會同出海監測，卻未看測量基準線，僅拍照存證，事後又未核對拍照之監測數字與廠商呈報之監測數字是否相符，且依眭台光與張進發之通聯，可知張進發與承辦公務員已就海測數量事前達成協議，是鍾坤生與葉明仁故意不為實質監測，事後亦故意不為該等監測數字之比對，且朱志光、葉明仁既知運輸車次有浮報，則海測數字竟與車輛運輸土方量相符，則其等豈有不知海測數字造假之理，原審判決被告朱志光、葉明仁此部分被訴犯行無罪，尚有未合等語。惟被告鍾坤生不知海測數據有假，已經本院認定如前，而朱志光僅係就承辦人鍾坤生上呈之資料為書面審核，無從知悉施工日報表、監工日報表及海測數據不實，亦如前述。且縱認鍾坤生、葉明仁未為實質監測及未比對所拍監測數字與眭台生交出之數據是否符合，有行政疏失，亦難以此推認二人及朱志光有何故意藉此圖利張進發詐領工程款之事實，況是否比對該等監測照片，亦非葉明仁之職責，檢察官仍執前詞指摘原審關於此部分諭知朱志光、葉明仁無罪之判決不當，為無理由，應予駁回。

㈣、原判決於理由欄參、七即判決書第47-49 頁，雖未直接載明被告朱志光、葉明仁被訴與鍾坤生、張進發共犯刑法第216、215 條行使業務文書登載不實罪（即施工日報表部分，參起訴書第20頁），然原判決第48頁第15-26 行既已記載「綜合以上各情可知，被告葉明仁僅在96年疏浚養灘工程進行期間擔任監工，且其監工地點係在「土尾」，應無從明確得知「土頭」之實際施工情況，至於雖有隨同出海，亦非屬直接操作或指揮海上水深測量之人；而被告朱志光則未與張進發、張明賢、眭台光或鍾坤生，就【施工日報表】、海上水深測量之不實數據內容有所討論。是均無從認定被告朱志光、葉明仁係直接涉入而有參與，或屬知情而有犯意聯絡。至於與【施工日報表】、海上水深測量相互配合之監工日報表及各期驗收紀錄（含其必備之相關附件）部分，係由承辦人即被告鍾坤生直接製作，被告葉明仁非屬製作權人，亦有各該書證在卷可憑（均放調查局卷），是其根本無從加以過問。…」等語，足認原判決已就被告朱志光、葉明仁被訴與張進發等人共同登載不實施工日報表部分，明白認定不能證明其等犯罪，且原判決主文係諭知朱志光、葉明仁無罪，應認係就全部被訴事實諭知無罪，此部分自已經原判決諭知無罪，併此敘明。

八、公訴意旨（含起訴書及補充理由書）雖又以：㈠被告朱志光、鍾坤生於本件95年及96年疏浚養灘工程，明知張進發有借牌圍標情事，並未舉發而仍予開標；㈡被告朱志光、鍾坤生、葉明仁明知96年疏浚養灘工程得標廠商月揚公司違法轉包，竟未辦理解約而任由瑞億公司繼續施作，並以月揚公司名義請領工程款；㈢被告朱志光、鍾坤生、葉明仁於95年及96年疏浚養灘工程進行期間，未盡監工及監督職務，任由張進發盜賣海砂；因認其等以上各部分均涉犯貪污治罪條例第6條第1 項第4 款之圖利罪嫌云云。經查：

㈠、95年及96年疏浚養灘工程招標作業，均係由高雄港務局工務組工事科辦理，並非當時任職港埠工程處之被告朱志光、鍾坤生所承辦，且其等均非主持開標及監辦人員之事實，有各該工程之招標公告及開標紀錄可憑（放調查局卷內），被告朱志光、鍾坤生就招標及開標，並無主管或監督之事務可言，且由張進發、張坤春、陳貞秀、梁新昌所述瑞億公司借用宇仁公司、春暉公司及高禾公司牌照投標過程，亦無人指證係有高雄港務局之公務員介入其中，公訴人指被告朱志光、鍾坤生明知未予舉發而有圖利，尚乏證據證明之。

㈡、本院認定月揚公司得標後，係受恐嚇脅迫而將96年疏浚養灘工程轉包予瑞億公司承作，雖如上述，然得標廠商違反政府採購法第65條規定轉包者，依同法第66條規定，機關固得解除契約、終止契約或沒收保證金並得要求損害賠償。惟⑴此之轉包係指得標工程全部轉包而言，被告葉明仁於96年12月6 日調詢及96年12月7 日偵訊時雖均陳稱：鍾坤生曾告訴伊月揚公司將本件工程轉包給瑞億作，朱志光應該知道，因為瑞億先前已經作過一批等語（偵字35089 號卷第91-94 頁、152-155 頁），然所謂轉包，係指將契約中明定應自行履行之全部轉包或將應自行履行之主要部分轉包，此為政府採購法第65條第2 項所明定，至工程之承包有部分轉包，稱之為下包或其他協力廠商乃屬常有之事，葉明仁縱有聽聞鍾坤生說此轉包之事，以其僅於土尾擔任監工之工作內容觀之，亦未必知悉瑞億公司與月揚公司就此工程施作之內部關係為何，及是否全部或將主要部分轉包。且其僅係土尾工地現場之監工，關於廠商有無違反合約將全部工程轉包，並非其現場監工之主要核心任務，亦難以其未主動舉報，即認其有圖利他人之故意。⑵訊之被告鍾坤生否認知悉本件工程轉包，辯稱：伊不知道月揚公司轉包給瑞億公司，都是瑞億公司到伊辦公室來辦事，張進發說疏浚機器是伊租給月揚公司去作的，伊並未告訴葉明仁本件有轉包之情形，不知葉明仁為何說伊告訴他轉包的事等語。如前所述，得標工程之廠商將部分工程轉給下包及協力廠商乃無法避免之事，蓋工程涵蓋之領域甚廣，所須人力、機具、技術、專業非某一廠商所能全部具備，乃屬常情，鍾坤生雖係承辦本件工程之人，然對瑞億公司與月揚公司實質關係為何，亦未必知情，其縱曾向葉明仁言及轉包之事，亦未必表示其知悉月揚公司已將全部工程轉包予瑞億公司之內情，而朱志光係鍾坤生之主管課長，主要係為書面審核工作，更難遽認其必然知悉瑞億公司與得標之月揚公司有無轉包關係。況政府採購法第66條係規定：得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。按此規定，得標廠商有此條所定轉包之行為，機關雖有解約及請求賠償之權利，然並非一定要解約求償。從而，被告朱志光、鍾坤生、葉明仁雖為高雄港務局職員，依其等工作內容，就得標廠商有轉包情形，並無是否解約請求賠償之裁量權，其等縱知悉轉包而未舉報，亦難謂其等必有圖利廠商或違反上開第66條不予解約求償之違法，或違反其他法令或對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。綜此，公訴人所舉證據亦不足以證明被告朱志光、鍾坤生、葉明仁有此部分犯罪。

㈢、訊之被告朱志光、鍾坤生、葉明仁均否認知悉張進發等人盜賣本件海砂，朱志光辯稱：伊僅就監工日報表為書面審核，並不知道有盜賣海砂的事情；鍾坤生辯稱：伊不知道，張進發等人有盜賣海砂之情事，承包商會概估浚挖數量，但要以海測為準；葉明仁則辯稱：伊不知張進發等人盜賣海砂，日報表也不是伊所寫各等語。經查，證人吳勇慶於96年12月6日調詢時陳稱：被告葉明仁因有到工地現場監工，所以知道公司有利用抽砂的機會，盜賣海砂，朱志光與鍾坤生是否知情伊不知道等語（偵一卷第10-13 頁），於隔日檢察官偵訊時又稱：鍾坤生很少去工地，只有不定時去現場等語（偵一卷第165-169 頁），於97年1 月23日又證稱：葉明仁應該知道砂石有一部分載去賣，因為有一次張進發叫伊去申報施工日報表時，葉明仁有說載運砂石的車次報多了。伊未接觸朱志光，所以不知道朱志光對盜賣砂石是否知情，鍾坤生是否知道，伊也不知等語（36078 號卷第108-110 頁）。而張進發於原審則證稱：葉明仁被派至該工地監工，並不知道盜賣海砂之事等語（原審二卷第26、27頁），按諸證人吳勇慶認為被告葉明仁知道盜賣海砂一事係以葉明仁有到工地監工為推論依據，原屬臆測之詞，然被告葉明仁係高雄港務局港埠工程處打撈隊監工員，僅在96年3 月臨時借調支援協助96年疏浚養灘工程監工業務，業經高雄港務局函覆明確（原審卷㈠卷第392 頁），故其並不涉入95年疏浚養灘工程之監工業務。又本院雖認定張進發於95年及96年疏浚養灘工程進行期間，均有竊取海砂賣給砂石場業者牟利，係自「土頭」即在高雄港二港口航道南面海域浚挖區抽取海砂所置放位於高雄市小港區紅毛港區域內之暫放區，由各車次司機直接載運外出，而遭竊取之海砂並未運至「土尾」即高雄市旗津區海灘岸邊之養灘區轉運或卸放，且兩地間又非相連緊臨，而係具有相當距離，葉明仁係負責土尾監工，實難知悉本件張進發等人盜賣海砂，自難以吳勇慶之臆測，即認定被告葉明仁知悉盜賣而故意容任圖利張進發等人。又依吳勇慶上開證詞，朱志光及鍾坤生均非常至現場監工之人，對土頭堆放之海砂遭盜賣一情，自未必知悉，此部分復無其定證據證明被告二人知情，自無法證明其等有何容任張進發等人盜賣砂石之圖利行為。綜上所述，上揭公訴意旨㈢所指被告朱志光、鍾坤生、葉明仁犯公務員圖利罪嫌，尚屬不能證明。

㈣、原判決因而就上揭公訴意旨所指犯罪，為被告朱志光、葉明仁無罪之諭知，並無不合，應予維持，檢察官仍執前詞指摘此部分原判決不當為無理由，應予駁回；另原審關於被告鍾坤生此部分被訴事實，固亦同認不足以證明犯罪，然認與原審認定鍾坤生有罪之圖利張進發領取工程款部分，有實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知，然本院認定鍾坤生被訴圖利張進發領取工程款部分無罪，已如前述，鍾坤生此部分被訴圖利既屬不能證明，自應另為無罪之諭知，原審就此不另為無罪之諭知（見原判決書第51頁㈣之論述），即有未合，檢察官上訴意旨認被告鍾坤生有此部分犯罪事實，固無理由，惟原判決關於鍾坤生被訴之此部分事實，既有上開瑕疵，仍應由本院與原判決關於鍾坤生圖利有罪部分一併撤銷之，另為無罪之判決。

九、被告張進發、張明賢、江淑娟、陳良知違反洗錢防制法部分：

㈠、公訴及追加起訴意旨雖以：被告張進發在96年疏浚養灘工程浮報峻工數量，復於每期驗收通過後，通知月揚公司配合開立統一發票向高雄港務局請款合計22,627,255元，其中浮報金額達14,778,091元。領款後，除依被告張進發指示將部分工程款匯入港龍營造有限公司帳戶外，被告張進發基於掩飾隱匿重大犯罪所得之意圖，先向被告張明賢商借其妻劉麗美新光銀行萬丹分行帳戶，由月揚公司於96年6 月12日、7 月4 日、8 月22日以現金或匯款方式轉入劉麗美帳戶，金額分別為2,930,187 元、4,892,192 元及3,142,669 元，再由被告張明賢於96年6 月12日、7 月4 日、8 月23日轉匯至被告江淑娟陽信銀行屏東分行帳戶，金額分別為2,930,187 元、4,692,192 元（與4,892,192 元短少200,000 元之原因，係被告張明賢轉帳前，向被告張進發借支使用）及3142,669元。被告張進發取得以上款項後，為掩飾及隱匿犯罪所得，又借用被告陳良知名義向高銘煌、李孟祥分別購買坐落屏東縣萬丹鄉○○段703 號及705 號土地，隨後再移轉被告江淑娟名下而隱匿犯罪所得。因認被告張進發犯洗錢防制法第11條第1項 、江淑娟、陳良知、張明賢共同違反洗錢防制法第11條第2 項之洗錢罪云云。

㈡、按洗錢防制法第2條第1款明定之洗錢定義，乃為掩飾或隱匿因自己或他人重大犯罪所得財物或財產上利益；同法第3 條第2 項以數額為門檻而規定下列各款之罪，其犯罪所得在新臺幣五百萬元以上者，亦屬重大犯罪，即：㈠刑法第336 條第2 項、第339 條、第344 條之罪。㈡政府採購法第87條第1 項、第2 項後段至第6 項、第88條、第89條、第90條第1項、第2項 後段、第3 項、第91條第1 項、第2 項後段、第3 項之罪。查被告張進發在96年疏浚養灘工程所浮報詐領之工程款1477萬零750 元，乃犯刑法第339 條詐欺取財罪之犯罪所得，金額並已超過5 百萬元，固屬洗錢防制法第3 條第2 項之重大犯罪所得。

㈢、按洗錢防制法第一條規定：「為防制洗錢，追查重大犯罪，特制定本法」，其立法目的係為防止洗錢者利用各種管道漂白非法所得之洗錢行為，掩飾其犯罪事實，逃避或妨礙重大犯罪之追查或處罰，以遏阻洗錢者享受其重大犯罪所得之財物或財產上利益；其保護之法益係國家對於重大犯罪之訴追及處罰權；洗錢防制條例第二條明定：「洗錢」之定義為：

㈠掩飾或隱匿因自己或他人重大犯罪所得財物或財產上利益者。㈡收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者」，並於同法第三條第一項列舉「重大犯罪」之範圍；行為人掩飾或隱匿因自己或他人犯罪所得財物或財產上利益，或收受、搬運、寄藏、故買、牙保他人犯罪所得財物或財產上利益，未必當然成立洗錢罪，而須上開財物或財產上利益係自己或他人重大犯罪所得，且行為人基於逃避或妨礙該重大犯罪之追查或處罰之犯意，並有為逃避或妨礙該重大犯罪之追查或處罰之行為，始克相當（92年度台上字第2963號、94年台上字第5411號判決意旨參照）；又按洗錢防制法之立法目的，依同法第一條之規定，係在防制洗錢，追查重大犯罪。申言之，即在於防範及制止因特定重大犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為（例如經由各種金融機構或其他交易管道），使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，故其所保護之法益為國家對於特定重大犯罪之追訴及處罰。準此以觀，修正前洗錢防制法第九條第一項（現行法為第十一條第一項）洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當（97年度台上字第1201號判決參照）。

㈣、查被告張進發在96年疏浚養灘工程浮報峻工數量，復於每期驗收通過後，通知月揚公司配合開立統一發票向高雄港務局請款合計22,627,255元，其中浮報金額達14,778,091元。領款後，除依被告張進發指示將部分工程款匯入港龍營造有限公司帳戶外，先向被告張明賢商借其妻劉麗美新光銀行萬丹分行帳戶，由月揚公司於96年6月12日、7月4日、8月22日以現金或匯款方式轉入劉麗美帳戶，金額分別為2,930,187 元、4,892,192元及3,142,669元，再由被告張明賢於96年6 月12日、7 月4 日、8 月23日轉匯至被告江淑娟陽信銀行屏東分行帳戶，金額分別為2,930,187 元、4,692,192 元（與4,892,192 元短少200,000 元之原因，係被告張明賢轉帳前，向被告張進發借支使用）及3142,669元等事實，業為被告張進發、張明賢及江淑娟所不否認，並有劉麗美新光銀行萬丹分行帳戶存摺明細資料、江淑娟陽信銀行屏東分行000000000000號及0000000000號帳戶交易明細紀錄可資參照，此部分事實應堪認定。

㈤、查本件被告張進發在96年疏浚養灘工程所浮報詐領之工程款1477萬零750元，乃犯刑法第339條詐欺取財罪之犯罪所得，金額並已超過5 百萬元，固屬洗錢防制法第3 條第2 項之重大犯罪所得，已如前述，則張進發所為上開請月揚公司將詐領之工程款匯入劉麗美帳戶後，再匯入江淑娟銀行帳戶之行為，揆諸上開最高法院判決意旨，張進發主觀上必須基於逃避或妨礙該詐欺重大犯罪之追查或處罰之犯意，客觀上並有為逃避或妨礙該詐欺重大犯罪之追查或處罰之行為始克該當洗錢犯行。綜觀被告張進發浮報詐領工程款之全部犯罪過程，其詐領此工程款之主要手段為與張明賢共同登載不實施工日報表及與測量業者眭台光共同登載不實之海測數據，則縱使月揚公司將該等工程款直接匯入瑞億公司或張進發個人之帳戶，客觀上尚無不致引人懷疑該工程款係浮報詐欺之重大犯罪所得，據此而論，張進發請月揚公司將詐領之工程款匯入劉麗美帳戶後，再匯入江淑娟銀行帳戶之行為，客觀上尚不生逃避或妨礙該詐欺重大犯罪之追查或處罰之效果。而觀此匯款流程，其意圖應係為掩飾月揚公司將領得之工程款全數流向瑞億公司，避免暴露兩公司間違反政府採購法轉包之情事，其目的顯非為掩飾該款項係詐欺所得。綜上，張進發所為尚難認已構成「洗錢」行為，自不成立洗錢防制法第11條第1 項之罪。從而，張明賢提供劉麗美帳戶供匯入本件工程款，江淑娟單純提供上開帳戶供該等款項自劉麗美帳戶匯入，自亦均無從成立洗錢防制法第11條第2 項之罪。至於被告張進發取得以上款項後，又借用被告陳良知名義向高銘煌、李孟祥分別購買坐落屏東縣萬丹鄉○○段703 號及705 號土地，隨後再移轉被告江淑娟名下，縱認屬實，亦屬該詐得之工程款的事後處分，亦無從認為與逃避或妨礙該詐欺重大犯罪之追查或處罰有何關聯，就此而言，張進發及陳良知亦不構成洗錢防制法第11條第1 項、第2 項之罪。原審以上開工程款並非詐欺所得，與洗錢防制法第3 條第2 項所列重大犯罪不符，無從成立洗錢罪，理由固非正確，然其就此違反洗錢防制法部分判決被告張進發、張明賢、江淑娟、陳良知無罪，結論仍無不合，應可維持。檢察官上訴意旨僅以張進發確有通知月揚公司將部分工程款匯入張明賢之妻劉麗美新光銀行萬丹分行帳戶，再由被告張明賢轉匯至被告江淑娟陽信銀行屏東分行帳戶之事實，被告張進發取得以上款項後，確有借用被告陳良知名義向高銘煌、李孟祥分別購買坐落屏東縣萬丹鄉○○段703 號及705 號土地，隨後再移轉被告江淑娟名下之事實，即認其等分別犯洗錢防制法第11條第1 項、第2 項之罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

肆、被告鍾坤生之辯護人雖另具狀聲請傳訊朱志光（待證事項：葉明上係朱志光指派至工地監工）、莊炳燦、林萬吉（待證事項：高雄港務局以往及現在發包之疏浚工程皆依據水深圖計價，而非依工程日報表計價）（本院卷二第98、206 頁）。按葉明仁係朱志光所指派擔任本件96年度工程監工，業經本院認定如前，與辯護人主張之待證事實，並無不同；又本判決就張進發、張明賢、眭台光共同行使之業務不實登載海測數據詐欺工程款，已明認鍾坤生不知情，且就前開鍾坤生共同行使業務登載不實之施工日報表有罪部分，亦認定僅犯刑法第216 、215 條，並未認定被告就此有共同詐欺或圖利張進發等人領取工程款，綜上所述，上開辯護人聲請傳喚之證人，均無傳喚之必要，附此敘明。

伍、原判決關於瑞億公司因從業人員執行業務犯政府採購法第八十七條第一項之妨害投標罪，科處罰金部分，被告陳良知被訴竊盜有罪部分（96年疏浚養灘工程部分）及無罪部分（95年疏浚養灘工程部分），被告謝順昇被訴行使業務登載不實文書及詐欺取財無罪部分，被告張明賢其他被訴違反政府採購法、竊盜無罪部分，眭台光其他被訴竊盜部分，均經原審判決確定，不另論列。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第28條、第216 條、第213 條、第215 條、第339 條第1 項、第55條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項、第2 項、第11條，判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。