臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第660號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第660號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1139號中華民國99年2 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第25762 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一、二級毒品，不得非法持有。竟與夏衍華（未據起訴，已歿）共同基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國（下同）95年4 月12日前某日，在不詳地點，以不詳方式取得如附表一編號1 所示之海洛因7 包（合計毛重43.7公克，驗後淨重40.71 公克、純質淨重7.84公克，未逾10公克）及附表一編號2 所示甲基安非他命4 包（合計毛重14.1公克，驗後淨重13.31 公克，純質淨重未逾20公克），並將之放置在其位在高雄市○○區○○路93號11樓之9 租屋處，而非法持有之。嗣於95年4 月12日下午5 時30分許，為警持搜索票前往上址實施搜索，並於該處如附表一、二所示查獲地點分別扣得如附表一、二所示之物。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面

一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206 條第1 項定有明文。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦有明文。又檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。查卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高雄醫學院）檢驗報告（參偵一卷第118 ～121 頁），係檢察官囑託高雄醫學院為鑑定，而卷附法務部調查局鑑定通知書（參偵一卷第115 頁），則由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即法務部調查局為鑑定，依前揭說明，上開鑑定通知書及檢驗報告均具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。本件證人Ａ7 於96年10月29日在臺灣高雄地方法院另案審判程序中所為之證述，係於審判外向法官所為之陳述，依上開法條，自得為證據。

三、又刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」；又依證人保護法保護之證人，以願在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪或流氓事證，並依法接受對質及詰問之人為限，亦經證人保護法第3 條規定甚明。查證人高一帆、秘密證人Ａ6 、Ａ7 於偵查中向檢察官所為之證述，已依法於檢察官訊問前具結，皆可擔保其係據實陳述，此有上開證人之結文附卷可考（見偵一卷第39 、101頁），而被告及其辯護人對於上開證人之證言，亦未曾主張釋明此等向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供之情形，本院並查無檢察官有以不正方法取證，或有任何其他顯有不可信之情事，另Ａ6 、Ａ7 部分亦經臺灣高雄地方法院於本案及另案審理時，分別賦予被告對質詰問之權利，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均應具有證據能力。

四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第30頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌並無證據足認該等證據之取得，有何違法不當之處，亦無不足採信之情況，認以之做為證據，應屬適當，該等證據應有證據能力。

五、卷附照片，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性加以保障，即照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。

乙、實體方面

壹、有罪部分：

一、訊據被告甲○○矢口否認有何持有第一、二級毒品之事實，辯稱：在臥室查獲之毒品係伊男友夏衍華的，客廳查獲之毒品係高一帆的，伊並未持有扣案之第一、二級毒品云云。

二、經查：

㈠被告於95年4 月12日下午5 時30分許，在高雄市○○區○○路93號11樓之9 租屋處，為警持搜索票前往上址搜索，並在該處附表一所示查獲地點扣得附表一所示之物等情，業據證人即查獲員警方崧榕於原審審理時證述明確（見原審二卷第63～64頁），並有原審法院搜索票、高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片、扣案物品及秤重照片在卷可稽（見警卷第26～30、32～36頁），且為被告所不爭執，應堪認定。又扣案如附表一編號1 所示之物，經送往法務部調查局鑑定，結果均呈第一級毒品海洛因成分之情（合計淨重40.71 公克，空包裝總重3.4 公克，純度19.25 ％，純質淨重7.84公克），有該局95年6 月30日調科壹字第220023450 號鑑定通知書在卷可查（見偵一卷第115 頁）；另扣案如附表一編號2 所示之物，經送往高雄醫學院鑑驗結果，亦呈第二級毒品甲基安非他命等節（驗後淨重分別為3.15公克、3.14公克、3. 51 公克、3.51公克，共計13.31 公克），亦有該院95年7 月25日檢驗報告4 紙附卷可按（見偵一卷第118 ～121 頁），是此部分之事實，亦堪認定。

㈡上開附表一編號1 、④所示海洛因係在被告臥室梳妝台第1個抽屜查獲，該抽屜內並有女用衣物等物，另附表一編號1、⑤～⑦、附表一編號2 、③、④所示3 包海洛因、2 包甲基安非他命毒品，則藏放在該臥房梳妝台第2 個抽屜綠色外觀之女用小皮包等情，此有現場照片2 紙附卷可憑（見警卷第33頁）。上開毒品既自被告起居之臥房查獲，且藏放在被告平常使用之物及處所，故被告以此諉為不知，已難採信；且被告於案發前曾因施用第一、二級毒品經送觀察、勒戒等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，衡情被告亦難諉稱不知上開包裝袋內之粉末、晶體係海洛因及甲基安非他命毒品；再參以被告自承：與夏衍華於案發之際係男女朋友，並同居在查獲地點即高雄市○○區○○路93號11樓之9等語，衡情上開扣案如附表一編號1 、④～⑦、編號2 、③④所示毒品應係該房屋使用人即被告與夏衍華共同所有無訛。故被告上開所辯，顯係因夏衍華已歿所為卸責之詞，不足採信。

㈢上開附表一編號1 、①～③、附表一編號2 、①②所示毒品係在被告租居之上址客廳躺椅下鐵盒所查獲，係被告所有等情，業據證人高一帆於檢察官偵查中證述明確（見偵一卷第29頁）。證人高一帆係因要載被告之父至醫院治療才前往被告上址租居處之事實，業據其證述在卷，並經被告於警詢時陳明屬實（見警卷第8 頁）；上開毒品既存放於鐵盒內，而置於客廳躺椅下之隱蔽處，顯非倉促中臨時藏放可比，證人高一帆既係臨時到達該處，若毒品為其所有，自當隨身攜帶，焉有刻意將該等毒品藏放於客廳躺椅下之必要？又海洛因、甲基安非他命價值不菲，非法持有者為免遭警查獲，縱有將海洛因、甲基安非他命隨身攜帶，通常係以散裝之方式藏放於身體各處或其他手提物品內，若該等毒品係證人高一帆所有，其焉有將之置放於顯而易見之鐵盒隨意攜帶前往異地之被告租居處，再搭載被告之父前往醫院而增加遭警查獲危險之理？上開毒品既在被告租居處扣得，且顯非證人高一帆所攜帶至該處，應屬被告及其同居男友夏衍華共同持有無疑。是被告上開所辯，亦係卸責之詞，不足採信。至上開查獲毒品之外包裝夾鏈袋，經警方鑑識組人員以「氰丙烯酸酯」法採證，固未採獲可資比對之指紋跡證一節，高雄市政府警察局三民第二分局96年8 月21日高市警三二分偵字第0960020004號函文在卷可稽（見原審一卷第69～79頁），惟該夾鏈袋未能採獲被告指紋的原因眾多，可能係因毒品包裝材質因素，或因被告持有觸摸毒品的角度位置不同，不一而足，是上開函文尚難為有利於被告之認定，附此敘明。

㈣被告自95年2 月20日某時起至同年4 月12日止施用第一級毒品海洛因；另於同年4 月12日，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，且其上開施用第一、二級毒品犯行，業經原審法院以95年度訴字第1926號判處應執行有期徒刑10月確定等情，固有原審法院上開刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；惟刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（90年度臺非字第174 號判決意旨參照）。本件在被告住處查獲如附表一所示海洛因7 包，其重量介於0.3 公克至17.4公克之間，顯示各包之重量不一；另扣案之甲基安非他命4 包，其重量則介於3.4 至3.8 公克之間，以一般海洛因、甲基安非他命施用者1 次施用之劑量多半僅有0.1 ～0.3 公克言，上開毒品之劑量超出一般施用者常施用之劑量甚多，顯非單純僅供被告施用甚明；又果真該毒品係供被告施用，衡情應會在被告住處查獲施用工具，然本件扣案物品並無查獲可供被告施用之工具，有高雄市政府警察局三民第二分局扣押物品目錄表在卷可稽，顯見扣案之海洛因及甲基安非他命，並非被告意圖供自己施用而持有，應係另基於其他原因而單純持有毒品無訛。故被告上揭單純持有第一、二級毒品之行為與上述判決之施用第一、二級毒品犯行間，即無高、低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題，併予指明。

㈤綜上所述，被告所辯各節，均屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告持有第一、二級毒品犯行，均堪認定。

三、查被告行為後，毒品危害防制條例已於98年5 月20日修正公布施行，該條例第11條持有毒品之處罰規定，修正後該條例第11條將原第3 項之規定改列為第7 項，並刪除原第4 項之規定，同時增列第3 項至第6 項之規定，其中第3 項新增規定：「持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金」；第4 項新增規定為：「持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而修正前該條例第11條第4 項係規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之」，又依行政院93年1 月7 日所發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5 公克以上。二、第二級毒品：淨重10公克以上。三、第三級毒品：淨重20公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。再修正後該條例第11條第3 、4 項所指持有之第一、二級毒品重量係毒品之「純質淨重」，修正前該條例同條第3 、4 項所指「淨重」乃僅除去包裝後之毒品重量（即查獲毒品所含其他雜質亦一併計算在內），則依修正後該條例之「純質淨重」或修正前該條例之「淨重」計算，將影響被告適用不同法定刑處罰規定之認定，經比較修正前、後之規定，以修正後之規定較有利於被告。又被告行為後，刑法第28條共同正犯規定，業經修正，並於95年7 月1日施行，其中，修正後刑法第28條規定，將「共同實施犯罪」之文字，修改為「共同實行犯罪」，差別在於陰謀犯、預備犯，於修法後並不構成共同正犯，其餘共同正犯之型態則無影響，是新法限縮共同正犯之範圍，較為有利，自應適用修正後之刑法第28條規定；另刑法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，無比較適用之問題。

四、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所稱之第一、二級毒品，非經許可，均不得擅自持有。本件被告持有第一級毒品海洛因之純質淨重合計共7.84公克，持有第二級毒品甲基安非他命之純質淨重未逾20公克（驗餘淨重合計僅13.31 公克）等情，已如前述，均未達修正後毒品危害防制條例第11條第3 、4 項所規定純值淨重10公克、20公克以上之加重條件，故核被告所為，係分別犯98年5 月20日修正後毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪及同條例第11條第2項 之持有第二級毒品罪。至公訴意旨雖僅起訴被告違反毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品罪嫌（此部分經本院認定無罪，詳後述），惟因起訴犯罪事實記載被告於95年4月12日下午5 時30分許，在高雄市○○區○○路93號11樓之9 居處查獲被告，並在該居處扣得被告持有如附表一所示之物，則起訴犯罪事實除被告販賣海洛因行為外，尚兼及於與販賣行為具實質上一罪之持有海洛因行為，本院自得予以審理。被告與夏衍華就上開持有第一、二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告以一持有行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依修正後刑法第55條規定，從一重論以持有第一級毒品罪處斷。

五、原審認被告此部分罪證明確，因而適用修正後毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2條第1 項、第11條、第28條、第55條，修正前刑法第41 條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9條規定，並審酌被告明知法令明文禁止持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，竟無故取得數量頗多之海洛因、甲基安非他命而持有之，所為實屬不該；且犯後仍矢口否認犯行，心存僥倖，難認有何悔意，及其動機、手段、持有毒品之數量非少等一切情狀，量處有期徒刑10月，及以被告係於96年4 月24日前犯罪，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，乃依法予以減刑二分之一即減為有期徒刑5 月後，併依同條例第9 條及修正前刑法第41條第1項之規定（被告於行為後，刑法第41條第1 項易科罰金之折算標準，已由「以1 元以上3 元以下折算1 日」，變更為：「以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告），諭知如易科罰金以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日；並敘明扣案如附表一編號1 所示海洛因7 包（合計淨重40.71 公克，空包裝總重3.4 公克，純度19.25 ％，純質淨重7.84公克），均為第一級毒品；另扣案如附表一編號2 所示甲基安非他命4 包（驗後淨重分別為3.15公克、3.14公克、3.51公克、3.51公克，合計共13.31 公克），均為第二級毒品等情，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之（其包裝袋分別沾有海洛因、甲基安非他命殘渣，客觀上已難以分析剝離，亦無析離實益，應視同第一、二級毒品予以沒收銷燬），至送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。至餘扣案如附表二所示之行動電話、電子磅秤、現金10萬元等物，均與被告持有第一、二級毒品無涉，不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

貳、不另為無罪諭知（被訴販賣第一、二級毒品部分）：

一、公訴及補充理由意旨略以：被告基於販賣海洛因及甲基安非他命之概括犯意，分別於：⑴94年10月、11月間，在高雄縣鳳山市○○路之紫園汽車旅館及高雄市政府警察局三民第二分局後方之皇后套房等處，每次以3 萬至4 萬元不等之價格，販賣海洛因及甲基安非他命予Ａ6 共3 、4 次。⑵95年3月下旬及4 月上旬，在高雄市○○區○○路93號11樓之9 居處，欲以不詳之價格，販賣第一級毒品海洛因與Ａ7 及石仔共2 次，然在Ａ7 及石仔試用後，認品質不佳，未予購買而未遂；甲○○又於95年4 月12日下午，在同一地點，欲以不詳價格販賣海洛因予Ａ7 ，並已先行提供海洛因供Ａ7 試用，然因員警到場查獲而未遂。因認被告上開所為分別涉犯連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。另按在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例亦可參照。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度台上字第2033號判決可考）。

三、公訴意旨認被告涉有上揭販賣第一、二級毒品罪嫌，無非係以證人Ａ6 、Ａ7 、高一帆之證述及在被告上開住處查獲如附表一所示扣案毒品等為論據。惟訊據被告堅決否認有何販賣第一、二級毒品予證人Ａ6 、Ａ7 之犯行，辯稱：伊男友夏衍華有在販賣毒品，伊並未販賣毒品予上開證人，夏衍華也因此事對伊愧疚而自殺等語。

四、經查：

㈠證人Ａ6 於警詢時先證稱：其曾向被告批過20次海洛因及甲基安非他命，每次金額約5 萬元等語（見原審一卷第26頁）；復於偵查中證稱：其於94年10月、11月間，在高雄縣鳳山市○○路之紫園汽車旅館及高雄市政府警察局三民第二分局後方之皇后套房等處，向被告購買海洛因及甲基安非他命3、4 次，如果是買2 萬元，就是買海洛因，買3 萬元，就是2 萬海洛因、1 萬甲基安非他命，買35,000元，就是3 萬海洛因、5 千甲基安非他命等語（見偵一卷第40～41頁）；再於原審審理時證稱：其係透過被告聯絡販賣毒品之上游，實際上與其交易毒品的是另1 位男子，其與該男子約交易3、4次，每次都會買甲基安非他命，偶爾才會買海洛因，偵查中所述應該是講反了等語（見原審二卷第94～96頁）；是證人Ａ6 就是否係向被告購買毒品、購買次數、毒品種類及金額等情，前後所述均不一致，已難信其所述為真。

㈡證人Ａ6 前因涉嫌販賣毒品而遭員警鎖定，並於95年4 月11日為警查獲一節，業據證人即查獲員警方崧榕於原審審理時證述明確（見原審二卷第63～65頁）。而證人Ａ6 於查獲時共製作3 次警詢筆錄，前2 次均未提及購買毒品之來源係被告，而係另指他人；嗣於第3 次警詢筆錄時，方以秘密證人方式而供述被告係販賣毒品上游一情，有證人Ａ6 警詢筆錄3 份在卷可查（見原審二卷第51～55頁，原審一卷第25～27頁），故其指證被告販賣毒品之動機為何，即有可疑。參諸證人Ａ6 於其所涉販賣毒品案件審理時，堅持主張其供出被告係毒品上游，請求減刑云云（參彌封袋內證人Ａ6 訊問筆錄、判決書），嗣於該案經法院判決確定，並駁回證人Ａ6此部分主張而未予減刑後，證人Ａ6 於原審審理時又改稱：其當時意思不是要供出被告係上游，只是員警詢問其「阿姊」是誰，其方供稱在皇后套房內請被告調毒品等語（見原審二卷第102 頁）。益徵證人Ａ6 以秘密證人身分指證被告係毒品上游一事，應係其另案所涉販賣毒品罪為求得以減刑，方為與事實不符之供述無訛。本院自難以證人Ａ6 上開有瑕疵且為求減刑所為之證述，即遽為被告不利之認定。又縱使證人Ａ6 上開證述並無瑕疵可指，惟檢察官並未能提出可資佐證證人Ａ6 於上開時、地，曾向被告購買毒品之監聽譯文、尿液檢驗報告、帳冊或其他相關補強證據以供本院調查審認；本院復查無其他足資證明證人Ａ6 上開證述係與事實相符之補強證據，揆諸上揭說明，亦難僅憑證人Ａ6 片面證述而推認被告有何公訴意旨所指販賣第一、二級毒品予證人Ａ6 之犯行。

㈢證人Ａ7 於警詢時證稱：其於95年3 月中旬經友人「石仔」介紹認識被告，被告會主動將海洛因摻入香煙予其試用，並表示如果試用效果不錯可以購買看看，於95年3 ～4 月間總共有3 次，每次被告均未向其收錢等語（見原審一卷第29頁）；復於偵查中證稱：被告會將海洛因摻入香煙內供其與「石仔」試用，並表示如果效果不錯可以購買看看，第1 次是在95年3 月下旬，第2 次在第1 次後的5 、6 天，第3 次則是95年4 月12日為警查獲當天，但因其與「石仔」均認為品質不好，所以就沒有向被告買等語（見偵一卷第105 ～106頁）；又於原審另案審理時證稱：被告於案發前曾拿過2 次海洛因予其施用，偵查中講的是錯誤的，第1 次是95年3 月中旬，第2 次是在第1 次後的5 、6 天，每次被告都會提供毒品予其試用，但其認為品質不好，就沒有向被告購買等語（見原審一卷第84～86頁）。證人Ａ7 就被告販賣毒品之次數、時間點，所供亦前後不一，已難遽信何者為真實。

㈣再者，本院遍查全卷，並無證人Ａ7 於警詢、偵查所述前2次被告提供其施用之時點為警查獲而採尿驗得海洛因陽性反應之驗尿報告以實其說；另證人Ａ7 於95年4 月12日為警查獲採尿送驗結果，雖呈海洛因陽性反應，然該尿液亦驗得甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷可按（見原審二卷第58頁），此即與證人Ａ7 所述被告僅提供海洛因予其施用一情不符；參以證人Ａ7 於95年4 月12日為警查獲當天，並未查獲其他施用工具或已施用完畢之香煙或殘渣袋，業據原審調取證人Ａ7 另案涉施用毒品全卷核閱屬實（參原審彌封袋內證人Ａ7 扣押物品清單）。故證人Ａ7 證述：95年4 月12日該次被告曾提供海洛因予其試用等情，是否與事實相符，即有可疑，本院自難以證人Ａ7 上開有瑕疵且與事實不符之證述，即遽為被告不利之認定。又縱使證人Ａ7 上開證述並無瑕疵可指，惟檢察官並未能提出可資佐證證人Ａ7 於上開時、地，曾向被告購買毒品之監聽譯文、帳冊或其他相關補強證據以供本院調查審認；本院復查無其他足資證明證人Ａ7 上開證述係與事實相符之補強證據，揆諸上揭說明，亦難僅憑證人Ａ7 片面證述而推認被告有何公訴意旨所指販賣第一級毒品予證人Ａ7 未遂之犯行。

㈤被告雖於上述時、地為警查獲持有附表一編號1 、2 所示之海洛因及甲基安非他命，惟行為人持有毒品之原因，或為「販賣、運輸而持有」、「意圖販賣而持有」、「轉讓而持有」、「施用而持有」、「幫助施用而持有」、「受寄而持有」、或「單純持有」等原因，則不一而足，檢察官自應就被告主觀上有販賣營利意圖之事實，負舉證責任。查本件證人Ａ6 、Ａ7 所述被告販賣第一、二級毒品等語不足採信一情，業如上述，是上開扣案毒品已難認係被告販賣予證人Ａ6、Ａ7 之物；且觀之扣案毒品數量非鉅，依上開說明，亦難憑此即推認被告主觀上係基於營利之意圖而持有該毒品；再參之扣案毒品各包之重量均不一致，此亦與一般毒販常將所欲販售之毒品以等量分裝之情不合，故檢察官既無從舉證證明上開毒品與被告販賣毒品之間具有何關聯性，本院即難以此遽為被告不利之認定。至被告於95年1 月13日20時25分許，在其上址住處，為警扣得海洛因16包、甲基安非他命10包及其他物品，固有原審95年度重訴字第86號刑事判決書、本院97年度上訴字第256 號判決書可稽，惟上開毒品係供被告與該案共同被告商麗豐施用，並非供販賣之用，已據上開判決認定無訛；且被告持有本件上開毒品與其前案遭警查獲已相距3 月之久，顯與其前案遭警查獲之毒品無何關聯性甚明，亦難執此遽為推認本件被告有何販賣第一、二級毒品犯行之依據。

㈥至被告住處雖亦扣得如附表二所示之物，然電子磅秤，雖係一般販賣毒品之人為了衡量毒品數量是否正確所必備之器具，惟亦無法完全排除施用毒品者為了確認購入毒品之數量及控制毒品施用量而持有；扣案之現金100,000 元，亦無證據證明此係被告販賣毒品之資金或所得，況本件並無相關之通訊監聽譯文佐證被告有販賣或意圖販賣毒品之事實，本院自難以此扣得之物，即推論被告有公訴意旨所指販賣第一、二級毒品犯行。

㈦綜上所述，被告上開所辯各節，尚非不可採信。本件檢察官所提之證據，尚無從認定被告有公訴意旨所指時、地販賣第

一、二級毒品予證人Ａ6 、Ａ7 之犯行；本院又查無其他證據，得以佐證被告持有扣案毒品主觀上必有販賣海洛因、甲基安非他命營利之犯意，是被告販賣第一、二級毒品犯行即屬不能證明。依上開說明，本應就被告販賣第一、二級毒品部分為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分倘成立犯罪，分別與上開論罪科刑之持有第一、二級毒品部分，具有吸收犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

參、原審認被告持有第一、二級毒品之罪證明確，予以論罪科刑；就被訴販賣第一、二級毒品部分認不能證明被告犯罪而不另為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決認不能證明被告販賣第一、二級毒品部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。