臺灣高雄地方法院95年度重訴字第86號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度重訴字第86號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （另案於台灣高雄監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人己○○

被告

丁○○

選任辯護人

曾慶雲律師

上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5050號、第5780號、5781號、第3177號、第7012號、第8114號、第8115號）暨追加起訴，另移請本院併案審理（95年度偵字第10889 號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣丙○○先前在高雄縣仁武鄉與不詳之人發生糾紛，為謀自保防身，詎其明知未經中央主管機關許可不得持有制式手槍，竟自民國92年初某日起，在高雄市內惟某不詳地點，向名為「賈進發」之成年男子、以不詳代價購得如附表一編號①所示捷克CZ廠75型口徑9mm 制式半自動手槍1 支及制式子彈15顆，爾後即非法持有之。嗣後丙○○於不詳時日再將前揭制式手槍、子彈放置在其向案外人劉敏雄所借用之車牌號碼CD-8342 號自用小客車內，且於94年4 月23日18時40分許，因丙○○將該車違規停放在高雄縣鳳山市文山高地處而遭警拖吊，事後為警聯絡車主劉敏雄前往領取，並徵得劉敏雄之同意後對該車實施搜索，進而在該車內查獲如附表一所示物品。

二、又丙○○亦明知未經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈，猶另行基於持有具有殺傷力之各式槍砲及子彈之概括犯意，先於93年間某日在高雄市○○路某不詳地點，以不詳代價購入如附表三編號⑰所示具殺傷力之改造手槍1 支；隨後再經由綽號「光輝」之成年男子交付而取得如附表三編號⑱所示具殺傷力之改造手槍1 支及制式子彈14顆而一併非法持有之。嗣於95年1 月13日22時40分許，為警徵得丙○○同意後，前往其位於高雄市○○區○○路93號4 樓之18住處內執行搜索，進而查獲如附表三所示物品，始循線查悉上情。

三、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟與年籍姓名不詳、綽號「戽斗」之成年男子（以下稱「戽斗」）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，推由丙○○先於94年5 月24日以電話聯絡乙○○，表示其友人處有第二級毒品甲基安非他命可供購買，經乙○○表示同意後，雙方乃約定於翌日分別駕車前往屏東縣省道台88線快速道路潮州交流道下見面商談。俟乙○○與呂雪有偕同駕車於95年5 月25日中午前往上述指定地點與丙○○見面後，雙方即合意約定由乙○○以新台幣（以下同）2 萬元之代價向丙○○購買第二級毒品甲基安非他命1 兩。隨後丙○○再帶領乙○○等人駕車前往「戽斗」位於潮州之不詳住處，以便取得並交付其所購買之毒品。然乙○○抵達後、經當場檢視原本所欲購買之第二級毒品甲基安非他命，認為該批毒品品質甚佳，復經「戽斗」在旁鼓吹遊說，乃決意同以前述價格一次大量購買第二級毒品甲基安非他命，但因身上所攜帶現金不足支付全數價金，雙方遂依丙○○之提議，除由乙○○先行當場交付現金2 萬元予丙○○收受外，另合意委由丙○○逕行攜帶如附表二編號①所示第二級毒品甲基安非他命一批，駕車陪同乙○○返回其彰化住處籌集款項，再視乙○○籌款數額多寡以決定購買數量等交易細節。議定後即由丙○○與戊○○（其所涉幫助販賣未遂部分另經台灣彰化地方法院判決有罪確定在案）輪流駕駛車牌號碼ZI-2322 號自用小客車，並將前述第二級毒品甲基安非他命以報紙（未扣案）包裹後藏放在該車後座，隨同乙○○返回彰化。然因警方事前業已持續針對乙○○所使用行動電話門號實施通訊監察，因而獲知乙○○與丙○○2 人欲返回彰化籌錢交易毒品，遂派員事先前往乙○○位於彰化縣芳苑鄉○○路○○段1225巷40號之住處前予以埋伏。嗣於同日17時許乙○○、丙○○等人駕車抵達該址後，下車正欲進入屋內之際，即遭警當場逮獲乙○○，隨後並在上述ZI-232 2號自小客車內查獲正躲藏於駕駛座下之戊○○，並先後扣得如附表二所示物品，惟丙○○則趁隙逃逸而未能一併逮捕到案，以致渠等最終無法依約完成前述毒品交易而未遂。

四、另丙○○明知海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定第一級與第二級毒品，依法不得擅自轉讓予他人，竟各基於轉讓第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年11月間某日起至95年1 月13日止，分別連續無償轉讓少量之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命（尚未達法定加重其刑之標準）予丁○○施用，至少各2 次。

五、案經高雄縣政府警察局鳳山分局、高雄市政府警察局三民第二分局先後移送、及台灣彰化地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署移請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴暨移請併案審理。

理由

壹、關於本件證據能力之意見：

一、證人乙○○、戊○○前於警詢、偵查及台灣彰化地方法院另案審理中之陳述均不具證據能力：觀乎證人乙○○、戊○○2 人先前於警詢、偵查及台灣彰化地方法院另案審理時之陳述，均核與本院審理中所述者大抵相符，自應逕以渠等在本院審理中所為證述為認定事實之依據，再無引用渠等先前所述之必要。況且證人戊○○前於偵查及另案法院審理中乃係以被告身分接受訊問，是時並未由檢察官或法官依法命其具結後再為證述，故其此部分陳述依法亦不得作為證據，自不待言。從而證人乙○○、戊○○2 人於本案審判程序以外所述各節均不具證據能力。

二、證人林益民、陳志峰前於台灣彰化地方法院另案審理中之陳述，及卷附鑑定報告等均具有證據能力：查證人林益民、陳志峰前於台灣彰化地方法院另案審理中業經法官傳訊到庭依法具結證述。此外，卷附各項槍彈及毒品鑑定報告等證據，依法固屬各該鑑定人員本於專門知識經驗所為之審判外陳述，性質上屬於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 明定之例外情形，依法原不具證據能力。然參以此等陳述既經檢察官、被告暨其辯護人等均明知其有第159 條第1 項不得為證據之情形，猶未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，本院自得逕以前開證據方法採為認定事實之依據。

貳、有罪部分：

一、訊之被告丙○○乃坦承先後為警查獲持有如附表一編號①所示制式手槍1 支及制式子彈15顆、與附表三編號⑰、⑱所示具殺傷力之改造手槍2 支及制式子彈14顆，及前述多次轉讓第一、二級毒品予共同被告丁○○施用，以及95年5 月25日與戊○○偕同駕駛車牌號碼ZI-2322 號自用小客車，並攜帶如附表二編號①所示第二級毒品甲基安非他命一批，陪同乙○○返回其彰化住處等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊只是負責介紹乙○○與「戽斗」見面，扣案如附表二編號①所示第二級毒品甲基安非他命是「戽斗」要賣給乙○○的，伊則是因為要再向乙○○購買其中部分甲基安非他命，才會與乙○○一同回彰化，並順便幫「戽斗」向乙○○收錢云云。經查：

㈠被訴持有制式手槍、改造手槍及子彈部分：

⒈被告前於92年初某日，在高雄市內惟某不詳地點，以不詳代價向「賈進發」購入如附表一編號①所示捷克CZ廠75型口徑9mm 制式半自動手槍1 支及制式子彈15顆，爾後即非法持有之，直至94年4 月23日18時40分許方始為警在車牌號碼CD-8342 號自用小客車內查獲；其後另於93年間某日，先在高雄市○○路某不詳地點，以不詳代價購入如附表三編號⑰所示具殺傷力之改造手槍1 支，隨後再經由綽號「光輝」之成年男子交付而取得如附表三編號⑱所示具殺傷力之改造手槍1 支及制式子彈14顆而一併持有之，嗣於95年1 月13日22時40分許，在其位於高雄市○○區○○路93號4 樓之18住處內為警執行搜索而查獲等情，業有扣案前開槍枝、子彈等物品在卷可稽，復據被告於準備程序中坦承上情不諱，足徵被告此部分自白核與事實相符，堪予採信。至於被告在警詢中雖供稱：附表一編號①所示制式手槍係在模型店以3 萬元購入後，再自行改裝而成，另於92年11月間向綽號「大頭」之人以2 萬元代價購入子彈25顆，其中10顆係於95年1 月13日遭警查獲（參見甲2卷第3 至4 頁），而附表三編號⑰、⑱係約在遭警察查獲半年前自行改造而成，子彈則係綽號「光輝」之人所交付（參見C1卷第7 頁），其後再於準備程序中自承伊有自行將附表三編號⑰槍枝槍管中阻鐵鑽通而予以改造云云。然本院參諸被告除先前於警詢中所述各節或有矛盾之處、且與本院審理中所言相互歧異外，又針對前揭扣案槍枝是否果遭被告改造一節，業據內政部刑事警察局函覆表示：所謂「改造」係指持有者以原具有之條件加以修飾、更改其物性、功能之謂，故只要槍、彈非原始具有其形體或功能者，以其原具之條件加以修飾、更改其物性、功能者均屬之；而附表一編號①所示槍枝經檢視並未發現改造之情形，附表三編號⑰、⑱所示槍枝均係以換裝土造金屬槍管及滑套方式改造，而非以鑽通槍管內阻鐵之方式改造而成，且送驗制式子彈均未發現有改造情形等節，有該局95年12月7 日刑鑑字第0950158121號函在卷可佐（參見甲6卷第213 頁），足見被告前揭警詢及本院準備程序中所為部分不利於己之自白顯與事實有悖，容非可採。是本院審諸被告丙○○既因涉犯持有槍枝及子彈罪嫌而經檢察官提起公訴，復於法院為其指定辯護人之情況下，猶在準備程序中仍為對己不利之陳述，並詳予供述扣案各該槍枝、子彈來源，遂認被告於準備程序中所述各節除自行改造附表三編號⑰槍枝部分要與事實不符而未可憑採外，其餘供述自較諸警詢中所述更為可信，足堪援為本案認定事實之依據。

⒉按所謂「制式手槍」、「制式子彈」係指（各國）合法武（兵）器工廠，為殺敵、獵物、攻擊、防禦等目的所生產、製造手槍、子彈之意；而槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所稱「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，泛指該條例第4 條第1 項第1 款列舉以外、其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍砲而言。倘行為人持有之槍枝，係由玩具手槍改造而成，可發射子彈具有殺傷力，既不能證明係由產製槍械合法廠商所製造，自屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱「其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍砲」無訛（87年2 月27日司法院第38期司法業務研究會研討意見採同一見解）。查前開槍枝、子彈經先後送請內政部警政署刑事警察局分別以性能檢驗法、試射法鑑驗之結果認定：附表一編號①手槍（槍枝管制編號0000000000號）研判係捷克CZ廠75型口徑9mm 制式半自動手槍1 支，槍管內具6 條來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力，另送鑑子彈15顆認均係口徑9mm 制式子彈（鑑驗時試射3 顆，所餘者即為附表一編號②所示子彈12顆）；此外，附表三編號⑰手槍（槍枝管制編號0000000000號）認係仿CLOCK 廠26型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬滑套及槍管而成之改造手槍，至附表三編號⑱手槍（槍枝管制編號0000000000號）認係仿仿BERETT甲 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，二者機械性能良好，可擊發適用子彈，均認具殺傷力，又送鑑子彈14顆認均係口徑9mm 制式子彈（鑑驗時試射6 顆，所餘者即為附表三編號⑲所示子彈8 顆）等情，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0950022417號（參見甲5卷第21至24頁）及第0000000000號槍彈鑑定書（參見C4卷第39至43頁）各1 份在卷可稽。揆諸上開說明，足認該等物品各係槍砲彈藥刀械管制條例所定制式手槍、其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈者無訛，故被告丙○○此部分所涉非法持有制式手槍、改造手槍及子彈之犯行，俱堪認定。

㈡被訴轉讓第一、二級毒品部分：

⒈被告丙○○前自94年11月間某日起至95年1 月13日止，連續多次分別無償轉讓不詳數量之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命予丁○○施用之事實，業據共同被告丁○○於審判中以證人身分證述屬實，復經被告丙○○供承上情不諱。又被告丁○○確因非法施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命等犯行，前由本院以95年度毒聲字第73號裁定施以觀察、勒戒一節，亦有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，是被告丙○○前揭轉讓第一、二級毒品予丁○○施用之事實，洵堪認定。

⒉按毒品危害防制條例第8 條所稱「轉讓」，係指行為人自始即無營利之意圖，而無償讓與毒品予他人者而言（最高法院92年台上字第3837號、91年台上字第4356號判決意旨參照）。從而無論行為人提供他人毒品施用之動機為何，僅須其主觀上有無償轉讓之意思、且該毒品已然發生所有權移轉之事實為已足。職是，被告丙○○既自行出資購買第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，並多次無償提供予丁○○施用，是其所為業已該當轉讓第一、二級毒品罪之構成要件甚明。又本院參以被告丙○○、丁○○既均無法清楚記憶實際轉讓毒品之次數為何，且被告丙○○於本院審理中則自承其轉讓毒品次數約為4 、5 次，是依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，爰認被告前開轉讓第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命予丁○○之次數應以至少4 次、且各為2 次為當。再觀乎被告丙○○、丁○○2 人均僅供稱每次轉讓約為施用1 次的份量，要無法精確計算各次轉讓毒品之實際數量為何（參見甲6卷第205 、269 頁），而被告丁○○亦自承其施用毒品的量不大等語，故本件既乏積極證據可資推認被告丙○○所轉讓第一、二級毒品數量均已分別達到93年1 月7 日行政院院台法字第0930080551號所定加重其刑之標準，自無庸另依毒品危害防制條例第11條第4 項規定加重其刑，附此敘明。

㈢被訴販賣第二級毒品未遂部分：

⒈被告丙○○於94年5 月25日中午某時許，先前往屏東縣省道台88線快速道路潮州交流道下與乙○○見面，隨後與乙○○偕同前往「戽斗」位於潮州之不詳住處，其後再與戊○○輪流駕駛車牌號碼ZI-2322 號自用小客車，並攜帶如附表二編號①所示第二級毒品甲基安非他命一批，隨同乙○○返回其位於彰化縣芳苑鄉○○路○○段12 25 巷40號住處。嗣於同日17時許，因員警在該址埋伏查緝，除當場查獲乙○○、戊○○外，並在上述ZI-2322 號自小客車扣得前開第二級毒品甲基安非他命一批等情，各據證人乙○○、戊○○、林益民及陳志峰等人於本院審理中證述綦詳，復為被告丙○○所是認無訛。又上開毒品送請鑑定之結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重1014.12 公克、驗後淨重1013.97 公克），有卷附憲兵司令部刑事鑑識中心（94）安鑑字第02289 號鑑驗通知書（參見B6卷19頁）1 份附卷可參，足認被告丙○○此部分自白要與事實相符，堪予採信。

⒉被告丙○○雖迭以前詞置辯，然觀乎其初在警詢中乃辯以：乙○○於案發當天下來高雄找伊、要伊幫忙載一粒「糖仔（意指甲基安非他命）」，代價是3 萬元云云；惟於偵查及彰化地方法院另案審理中則辯稱：本案係乙○○自行向「戽斗」購買前開毒品後，始前往旗山交流道與伊會合，渠等再一同前往彰化抓鴿子，直至嘉義乙○○才將前開毒品交予伊、說要給伊載云云（參見B1卷第18頁、D9卷第119 至129 頁），直至本院準備程序中先稱：毒品是乙○○向「戽斗」買的，而伊要再向乙○○購買，順便幫「戽斗」向乙○○拿20萬元（參見甲6卷第88頁），其後又改以：本案是伊介紹乙○○去向「戽斗」購買毒品，本來「戽斗」說乙○○沒有錢、不可以讓他將毒品拿走，但伊要「戽斗」相信他，並將1 部車子留給「戽斗」作為抵押，「戽斗」才同意將毒品交予伊保管，而伊就要負責拿到錢回去（參見甲6卷第300 頁反面）等語云云置辯，是被告丙○○前、後所述各情非僅歧異不一，且多有相互扞格之處，自不得徒以其片面辯解之詞為據。是以本院參諸證人乙○○乃到庭證稱：其並不認識「戽斗」，案發前係先在電話中表示要向丙○○購買毒品，丙○○說有、並要其下去，案發當日其亦將2 萬多元交給丙○○收受，被告丙○○則帶其前往「戽斗」住處看毒品，後來覺得毒品品質不錯，「戽斗」要其多買一點，而丙○○則說要拿毒品與其一起上去彰化拿錢，最後看能拿到多少錢，就購買相等數量的毒品等情綦詳，並核與證人戊○○證述情節大抵相符。況佐以證人戊○○於案發前與被告丙○○乃係同居男女朋友關係，交誼匪淺，其後更因本案涉及幫助販賣第二級毒品未遂罪而遭法院判決有罪在案，至於證人乙○○亦與被告丙○○素無仇怨，從而渠2 人既已當庭依法具結作證，要無甘冒偽證之重責而任意設詞誣攀於被告丙○○之理，故渠等在本院審理中所述前揭各情應認與事實相符，自堪採為認定事實之依據。至被告丙○○所辯無非僅為臨訟卸責之詞，均無足採。

⒊又本件雖據證人乙○○先前證述：其於94年5 月25日當日原本係要向被告購買第二級毒品甲基安非他命1 兩，並交付2 萬多元予被告丙○○收受，作為購買毒品之價金等語，惟未能精確陳述實際交易金額為何。且本院參酌案發時日距今事隔已久，依理尚難責以該證人應就購買毒品交易細節詳予記憶、毫無遺漏，則既無積極事證足證被告丙○○實際收受款項數額，同依前述「罪證有疑，利於被告」之證據法則，爰據此認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得款項應係2 萬元為當。

⒋其次，被告丙○○雖非本件實際提供第二級毒品甲基安非他命之人，然審諸其既負責事前與乙○○約定購買毒品數量及價格，事後更須帶同乙○○前往「戽斗」住處進行交易並察看所購毒品品質良窳，並逕向乙○○收受原本約定購買毒品之價金，甚而事後更須為「戽斗」保管如附表二編號①所示第二級毒品甲基安非他命，繼而隨同乙○○返回彰化住處，再依據乙○○所籌集款項數額之多寡、藉以自行決定販賣數量為何，顯見被告丙○○與「戽斗」彼此間在主觀上確有販賣第二級毒品之犯意聯絡、進而約定分擔實施構成要件行為之情，猶非可僅以單純幫助販賣行為視之。

⒌按販賣毒品行為，如非以營利意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意售賣毒品圖利，並已著手於售賣之行為，則成立販賣毒品未遂罪，此與「意圖販賣而持有毒品罪」，係以意圖販賣而持有毒品尚未著手販賣行為者迥異（最高法院93年度台上字第5302號判決採同一見解）。而所謂「售賣」之認定，亦僅須買賣毒品雙方就毒品之種類、價格或數量等達成合意，足認渠等確有交易毒品之認識者，即足當之，至事後是否果有給付價金、交付毒品之舉，亦僅為犯罪結果發生（既遂）與否之依據，要無礙於其業已著手實施販賣構成要件行為之認定。茲依本件犯罪事實以觀，被告丙○○於94年5 月25日雖先行與乙○○約定以2 萬元購買第二級毒品甲基安非他命1 兩、據此著手實施販賣第二級毒品罪之構成要件，但乙○○除將上述款項交予被告丙○○收受外，其後更因欲增購大量甲基安非他命，遂由被告丙○○駕車陪同返回彰化住處籌款，然而被告丙○○及「戽斗」始終未將乙○○原本所約定購買或即將可能購買之毒品交付予其收受，揆諸上揭說明，就被告丙○○前開所為仍應僅以販賣第二級毒品未遂之罪論擬，方屬適法。

⒍邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況且第二級毒品甲基安非他命價格不貲，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，據此足認被告丙○○與「戽斗」前開販賣第二級毒品甲基安非他命主觀上確有牟利意圖之事實，應堪認定。

⒎綜前所述，本件事證明確，被告丙○○前揭販賣第二級毒品未遂犯行洵堪認定，應依法論科。

二、本案相關之法律比較適用：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告丙○○於前開行為後，刑法第56條、第50條、第41條及第42條業經總統於94年2 月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1 規定自95年7 月1 日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：

㈠本件被告行為後，刑法第56條關於連續犯規定業經修正刪除，此一刪除足資影響行為人刑罰之法律效果，應屬法律變更。經查：被告丙○○先後持有如附表三編號⑰⑱所示改造手槍，與多次轉讓第一、二級毒品犯行，主觀上顯係各基於同一犯意、客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條規定本得分別適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至二分之一。惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2 條第1 項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時、即修正前刑法第56條之規定較有利於被告（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議亦採同一見解）。故本件仍應以修正前刑法第56條採為論罪之基礎。

㈡修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實『施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則改為「二人以上共同實『行』犯罪之行為者，皆為正犯」。惟本院乃認為此部分僅為文字修正，要非法條之構成要件或法律效果發生變動，故非屬法律變更，自不生比較新舊法之問題。

㈢又被告所犯各罪均為95年7 月1 日前犯之，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，然修正後刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。經比較之結果，修正後刑法第51條第5 款因延長有期徒刑執行之上限，對行為人較屬不利，故依刑法第2 條第1 項前段規定，本件應依修正前刑法第51條第5 款定其應執行之刑，方屬允當。

㈣按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。本件經依前述是否論以連續犯及定執行刑等規定合併比較之結果，爰認修正前刑法相關規定較有利於被告，故應依修正前刑法作為論罪科刑之依據。

㈤此外，修正前刑法第42條第2 項原規定「易服勞役以1 元以上3 元以下，折算1 日。但勞役期限不得逾6 個月」、第3 項則規定「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與6 個月之日數比例折算」，且被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）之規定，本係就其原定數額提高為100 倍折算1 日，故被告行為時之易服勞役折算標準乃以銀元3 百元折算1 日，經折算後應以新臺幣9 百元折算為1 日。惟修正後刑法第42條第3 項前段則改以：「易服勞役以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日。但勞役期限不得逾1 年」，乃就易服勞役折算標準予以提高，並延長易服勞役期限。從而被告前揭罰金刑依修正前刑法易服勞役折算標準加以計算，原應易服勞役556 日，惟因超過易服勞役最高期限，是依修正前第42條第3 項則僅需易服勞役6 月即為已足，若又倘依修正後規定予以折算，須易服勞役500 日（以每日新台幣1000元計算），此際亦因逾越修正後易服勞役最高期限，而依修正後刑法第42條第5 項須易服勞役1 年。是本件經比較刑法修正前、後所定易服勞役折算標準，當以修正前規定較有利於被告，故應依刑法第2條第1 項但書，適用行為時、即修正前刑法第42條第3 項規定諭知易服勞役折算標準，方屬適法。

三、核被告丙○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可持有手槍罪、同條例第8 條第4 項未經許可持有第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪，同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪，同條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪及同條第2 項轉讓第二級毒品罪。本件公訴意旨雖認被告丙○○持有前揭槍、彈之舉分別係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1 項未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪及同條例第12條第1 項未經許可製造子彈罪嫌，惟依卷附證據除可證明被告丙○○確實持有該等槍枝與子彈外，尚乏積極事證可資推認其果涉有製造槍、彈犯行，業如前述，從而公訴意旨指訴被告丙○○涉犯非法製造改造手槍、子彈罪嫌云云，於法容有未洽，惟二者基本社會事實仍屬同一，應在原起訴範圍內，變更其起訴法條。被告丙○○與「戽斗」彼此間前揭販賣第二級毒品未遂犯行，彼此間具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又被告持有前開制式手槍、改造手槍分別同時持有制式子彈，各係以1 行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，各從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項未經許可持有手槍罪及同條例第8 條第4 項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪。再者，被告丙○○先後持有如附表三編號⑰⑱所示改造手槍、及多次轉讓第一、二級毒品與共同被告丁○○施用之犯行，各係時間緊接，且犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應分別依修正前刑法第56條論以連續犯並依法加重其刑。至被告丙○○前自92年初某日起即已持有附表一編號①所示制式手槍，其後遲至93年間某日方始先後持有附表三編號⑰⑱所示改造手槍，嗣先後於上述時、地遭警查獲，是其持有前揭槍枝雖有部分時間重疊一致，然參以二者持有起始時點相隔幾近1 年，甚而自94年4 月23日初次查獲持有附表一編號①所示制式手槍後，仍繼續持有附表三編號⑰⑱所示改造手槍，直至95年1 月13日方始再次為警查獲，故尚難遽以客觀上之單一持有行為視之，再佐以該二者犯罪構成要件及適用罪名相異，亦無由推認其主觀上乃係自始基於持有之概括犯意而連續實施該等犯行，從而自不得以裁判上一罪論擬。職是，被告丙○○所犯上開5 罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰為當。爰審酌被告犯罪之動機、目的與手段，且參諸其轉讓毒品之次數，與持有前揭槍枝、子彈數量非微，及販賣第二級毒品實際所得財物雖僅只2 萬元，然主觀上所預計販賣數量甚鉅，並兼衡被告之品性、生活狀況、智識程度、且犯罪雖能坦認部分犯行，惟始終飾詞否認販賣毒品犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告前揭轉讓第一、二級毒品犯罪時間均在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應分別減為如主文所示之刑，並與其他不應減刑之罪，依修正前刑法第51條第5 款定其應執行之刑，以資懲儆。

四、扣案附表一編號①制式手槍及編號②制式子彈12顆，附表三編號⑰⑱改造手槍及編號⑲制式子彈8 顆均係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，不問屬於被告與否均宣告沒收之；另按，子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能（最高法院91年台上字第4492號判決採同一見解），從而其餘扣案制式子彈9 顆（附表一、三部分各經試射3 顆、6 顆）業因送驗後分別拆解或經試射而擊發，客觀上已不具殺傷力，是其所遺留部分要非違禁物，爰不予宣告沒收。次依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝，而毒品之外包裝有防止毒品裸露，逸出及潮濕之用，並便於攜帶及運輸，其係供運輸毒品所用之物品，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之（最高法院92年台上字第1288號判決意旨參照）。本件扣案如附表二編號①所示第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重1014.12 公克、驗後淨重1013.97 公克）係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之，另送驗耗費之甲基安非他命既已滅失而不存在，要無再予宣告沒收銷燬之必要，至前開毒品之外包裝既係被告作為包裝該毒品之用，自應依同條例第19條第1 項前段規定宣告沒收。又扣案如附表二編號②所示現金，其中2 萬元既為乙○○交予被告丙○○收受而作為購買毒品之部分價金，自屬被告丙○○販賣毒品所得財物，當依同條例第19條第1 項前段規定宣告沒收。此外，扣案如附表一編號③④、附表二編號⑥及附表三①至③所示雖係查獲之毒品，雖與本件被告丙○○、丁○○無涉（詳後述），然既經檢察官聲請予以沒收銷燬，自應由本院另行裁定沒收銷燬為當。至其餘扣案物品則核與本件被告2 人被訴犯行無關，或係涉及渠等另行涉犯施用毒品罪之證據，是以本院遂認猶未可就上開扣案物品逕予諭知沒收銷燬為當，附此敘明。

參、公訴不受理部分：

一、公訴意旨略以：⑴被告丙○○前於94年4 月中旬某日，基於意圖營利之犯意，逕以不詳方法販入如附表一編號③所示第一級毒品海洛因與編號④所示第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）；⑵又被告丙○○於94年5月25日中午某時許，另行基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，欲將扣案如附表二編號⑥所示第一級毒品海洛因販賣予乙○○及呂雪有，嗣於同日下午17時許因遭警查獲而未遂；⑶被告丙○○、丁○○2 人共同基於販賣第一、二級毒品之不法意圖，前自某不詳時、日起，非法持有扣案如附表三編號①至③所示第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，嗣於95年1 月13日20時35分許為警查獲。為此因認被告丙○○就前述⑴部分係涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項販賣第一級與第二級毒品罪，就⑵部分乃係涉犯販賣第一級毒品未遂罪；另被告丙○○、丁○○就⑶部分則係共同涉犯同條例第5 條第1 、2 項意圖販賣而持有第一級與第二級毒品罪嫌云云。

二、按曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260 條規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第4 款定有明文。次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院53年著有台上字第656 號、29年上字第3105號判例可資參照。

三、公訴意旨因認被告丙○○、丁○○分別涉有前揭犯行，無非係以渠等於上述時、地為警查獲之際，乃先後為警查獲持有如附表一至三所示物品，且其中附表一編號③、④，附表二編號⑥及附表三編號①至③所示毒品送請鑑定後，分別含有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命成分等為其論據。然訊之被告丙○○、丁○○2 人固坦承持有毒品之事實，惟堅決否認有何販賣或意圖販賣而持有第一級與第二級毒品等犯行。均以：該等毒品均係渠等分別購買以供自己施用所需等語置辯。經查：

㈠被告丙○○前自92年間起至95年1 月13日止，已然涉有施用第一、二級毒品犯行等情，業據其認上情不諱，至被告丙○○先前於警詢及偵查中針對何時開始施用毒品一節，前後所述雖有不一，惟其至少自92年間起即已開始長期施用第一、二級毒品之情，仍堪採認。又被告丙○○前於95年1 月13日遭查獲後，更因疑似服藥過量而為警送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院施以急救，且經採尿檢驗後分別呈現安非他命與嗎啡陽性反應，亦有卷附該院就醫證明書、95年12月30日高醫附秘字第0950004366號函暨所附病歷各1 份可證（參見甲6卷第215 至226 頁），是以被告丙○○該次為警查獲後所採集尿液雖未能檢出嗎啡陽性反應（參見C4卷第11頁高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告），然此或係由於儀器檢測最低可定量濃度及陽性反應判斷標準不一所致，尚不得遽為其不利之認定。其次，被告丙○○因上述施用毒品犯行遭警查獲後，乃由本院95年度毒聲字第1387號裁定施以觀察、勒戒，於95年11月1 日執行完畢，另由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1751號為不起訴處分在案；此外，被告丁○○前自94年11月間某日起至95年1 月13日止，亦同因涉有非法施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之舉，由本院以95年度毒聲字第73號裁定施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年2 月20日執行完畢而釋放，另由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第839 號為不起訴處分確定等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可查。是以被告丙○○、丁○○2 人確因前述施用第一、二級毒品犯行，分別經本院裁定送觀察、勒戒及檢察官為不起訴處分之事實，俱堪認定。

㈡次按，販賣毒品行為，固不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成；又意圖販賣而持有毒品罪中所稱「意圖」則指犯罪之目的，但不論係販賣或意圖販賣而持有毒品之犯罪型態，行為人主觀上是否有對外販售毒品以營利不法目的，自須有相當之客觀事實，足資證明其意念之遂行性及確實性，方克相當。從而法院自應兼衡諸般客觀事實，例如查獲毒品數量多寡、曾否與他人議定交易毒品事宜、是否查扣分裝毒品之工具，或已然分裝完成、其分裝數量核與通常施用毒品者便於隨身攜帶之情節有悖，亦或其他事證足認行為人主觀上意欲販賣毒品等，於個案事實具體認定之，苟若徒以查獲毒品數量較一般散裝、零售之包裝者為多，率爾推認行為人即有販賣之意圖，恐嫌速斷。準此，就起訴書記載前述⑵所示犯行，業據證人乙○○於本院審理中證述94年5 月25日當天僅係與被告丙○○約定購買第二級毒品甲基安非他命、並不包括海洛因等語屬實。又起訴書所載上揭⑴、⑶部分犯罪事實，則除扣得如附表一、三所示物品可資證明被告2 人分別持有前開毒品外，俱無其他具體事證可資推認被告丙○○自始即係基於販賣營利之意圖而販入附表一編號③、④所示毒品，以及被告丙○○、丁○○是否於取得附表三編號①至③所示毒品後、另行起意販賣繼而持有該等毒品之情事。再本院參諸該等扣案毒品數量、純度均屬非鉅，核與一般施用毒品者短期內反覆多次施用所需數量要無明顯差距，尚難謂已逾越合理範疇，且其中附表一、三部分乃同時有扣有施用毒品工具可佐，足見被告丙○○、丁○○2 人辯稱係為供自己施用而持有該等毒品等語容屬非虛。

㈢再者，販賣毒品行為向來為我國政府所嚴加禁絕，且毒品危害防制條例所規定販賣毒品罪之法定刑甚重，因而販賣毒品多屬隱密且個別為之，衡諸常情雖有多數人均向同一行為人購買毒品之情形，惟因各該購毒者彼此間未必實際見聞其他人購買毒品種類、詳細時間、地點、價格或數量等事實，故原則上除有積極事證或在場見聞交易過程之人可資證述販賣毒品構成要件事實，據此採為購買毒品者所為證述之補強證據外，法院應就行為人各次販賣毒品事實分別獨立視之，要不得徒以不同購毒者均指述向同一被告購買毒品、或單一購毒者單方面指述其於遭警查獲前業已多次向被告購買毒品，即遽為不利於被告之認定。是以證人戊○○、乙○○雖於本院審理中另行指證被告丙○○、丁○○涉有其他販賣毒品之舉，然本院乃認渠等所為證言既無從明確指述被告2 人各自販賣第一、二級毒品之交易時間、地點、數量與價格等重要犯罪事實，自難憑此採認被告丙○○、丁○○是否果涉有此部分販賣或意圖販賣而持有毒品之犯行，抑或率爾推認該等證述內容果與本件起訴書所載前揭犯罪事實有何關連性，故其間既有合理懷疑存在，無法達到確信其為真實之程度，即不得遽為不利於渠等之認定。

四、綜上所述，公訴意旨上揭⑴至⑶所指犯罪事實，除僅得證明被告丙○○、丁○○2 人乃係供己施用而持有該等毒品之情外，尚查無積極事證足以證明被告丙○○果有販賣第

一、二級毒品，以及與被告丁○○共同涉有意圖販賣而持有第一、二級毒品等犯行。再者，被告丙○○、丁○○2人先前既各因施用毒品而分別經法院裁定施以觀察、勒戒執行完畢後，復由台灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分在案等情，業如前述。蓋行為人施用毒品前、後分別持有毒品之行為，二者本質具有相互吸收之實質上一罪之關係，論罪上應為施用毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。職是，本件被告丙○○、丁○○持有前揭毒品之目的既為供已施用，且其施用毒品犯行復經台灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定如前，從而被告2 人此部分犯行應已為前揭不起訴處分之效力所及，此外復查無刑事訴訟法第260 條所定得再行起訴之事由，是此部分起訴程序於法顯有未合，本院應依刑事訴訟法第303 條第4款之規定，逕為諭知不受理之判決。又本案前揭已起訴部分既經本院認應諭知不受理判決如前，縱依證人戊○○、乙○○所為證述足資認定被告丙○○、丁○○2 人另行涉有其他販賣毒品犯行，自應由檢察官調查必要之相關證據後，再行起訴為當。

肆、退併辦部分台灣高雄地方法院檢察署檢察官95年度偵字第10889 號雖以被告丁○○另涉有其他販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命予甲6共3 、4 次；以及販賣第一級毒品海洛因予甲7共3 次等犯行為由移請本院併案審理。然觀乎本件起訴書所載被告丁○○涉犯者乃係意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，就形式上而言是否果與併案意旨書所論販賣第一、二級毒品罪彼此間具有裁判上一罪關係，已非無疑。況且本案起訴部分既由本院諭知不受理判決，已如前述，從而本院就被告其餘犯行即無從併予審究，應退由檢察官另為適法之處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第303 條第4 款，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項，第8 條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第28條、第55條，修正前刑法第56條、第51條第5 款、第7 款、第42條第3 項、第38條第1 項第1款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第10條第1 項、第11條，判決如主文。

附錄本判決論罪科刑之法條：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。

第1項至第3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。