臺灣高等法院 高雄分院101年度再易字第70號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 101年度再易字第70號

再審原告

張文宗

再審被告

屏東縣政府

法定代理人

曹鏳鴻

上列當事人間因請求損害賠償事件，對於民國101 年10月25日本院101 年度再易字第61號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、再審原告起訴意旨略以：

㈠再審原告以100 年度上易字第106 號判決（下稱第106 號判決）有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第497 條規定之再審理由而提起再審之訴，經本院101 年度再易字第2 號（下稱第2 號案）以再審之訴為一部不合法、一部無理由，而一併以判決駁回再審之訴（下稱第2 號判決）。惟依民事訴訟法第502 條第1 項規定，再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，是以第2 號案應一部分為裁定，一部分為判決。再審原告僅就不合法部分聲請再審，法院應以裁定為之。詎本院101 年度再易字第41號（下稱第41號案）竟以判決（下稱第41號判決）為之，違反民事訴訟法第502 條第1 項及第220 條規定，且違背最高法院84年台再字第123 號判決（再審原告誤為判例）。又本院101 年度再易字第61號判決（下稱第61號判決）謂：「再審原告就第2 號判決駁回其主張第496 條第1 項第1 款部分提起再審，依民事訴訟法第502 條第2 項規定，對判決提起再審之訴，若認再審顯無理由者，自應以判決為之，是原確定判決以判決駁回再審原告之訴，並無適用法規錯誤可言」，乃不應適用民事訴訟法第502 條第2 項規定，應適用而不適用民事訴訟法第502 條第1 項規定，其適用法規顯有錯誤情形。又第61號判決謂：「再審原告所提違背法令之具體事實，是否符合第496 條第1 項第1款之適用法規顯有錯誤，乃屬再審事由之實體事項，非提起再審之程序要件，自應認定其訴有無理由，以判決程序辦理，是第2 號判決認再審原告主張第496 條第1 項第1 款部分再審不合法，雖有未洽，然係以判決形式為之，即屬正辦」，乃應適用而不適用最高法院27年抗字第622 號、48年台抗字第188 號判例意旨，其適用法規顯有錯誤情形。

㈡依再審被告93年8 月11日拆除通知單之行政處分書分別記載「新建」及「違章建築」，兩者均非「新違章建築」或「新建違章建築」。本院第61號判決謂：「本件第106 號判決認定系爭房屋核屬建築法第9 條第1 款所稱新建房屋之建造行為，是第2 號判決及原確定判決據此認系爭房屋為『新違章建築』或『新建違章建築』，難謂係故意不依法律之規定而為裁判，自無該當刑法第124 條枉法裁判罪」等語，違反行政程序法第96條行政處分書係要式文書之規定，其適用法規顯有錯誤。

㈢再審原告對於第106 號判決及第2 號判決聲請再審，均係以民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤為再審理由，係法規適用事項，而第2 號判決變更事實為「新違章建築」，第41號判決變更事實為「新建違章建築」，均係認定事實事項，第61號判決謂：「難謂係故意不依法律之規定而為裁判」等語，乃應適用而未適用民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之規定，其適用法規顯有錯誤。

㈣第61號判決固謂；「第106 號判決既認定系爭房屋係屏東縣實施區域計畫之後重新建築，而屬系爭辦法（指違章建築處理辦法，下同）第2 條所定之違章建築，則再審被告依系爭辦法第5 條規定予以拆除，自屬有據」、「系爭辦法第2 條所定之違章建築，應依同辦法第5 條規定處置，乃屬原則規定，至系爭辦法第11條則為『舊違章建築』之特別規定，系爭房屋是否符合該規定之『舊違章建築』，而不得依系爭辦法第5 條規定拆除，自屬事實認定問題，尚難認第106 號判決有何適用法規顯有錯誤，更無違反行政程序法第7 條比例原則，而有重大明顯瑕疵情事。是再審原告所認系爭房屋未能依系爭辦法第11條第3 項規定劃分日期認定為新舊違章建築，應屬系爭辦法第2 條所定之違章建築，不得逕行拆除云云，尚有誤認。」惟依違章建築處理辦法第11條第3 項規定之新舊違章建築劃分（劃分日期），係系爭辦法第2 條之違章建築，不能全部拆除或不能全部不拆除時，所規定之比例原則（行政程序法第7 條），系爭辦法第11條第3 項規定之新舊違章建築劃分（劃分日期），為何不能適用，第61號判決未說明理由。又第61號判決謂：「系爭辦法第11條則為『舊違章建築』之特別規定，系爭房屋是否符合該規定之『舊違章建築』，而不得依系爭辦法第5 條規定拆除，自屬事實認定問題」等語，惟有舊違章建築，即表明有系爭辦法第11條第3 項規定之新舊違章建築劃分（劃分日期）之適用。按系爭辦法第2 條所定之違章建築，係全部違章建築，新舊違章建築各為部分違章建築，系爭辦法第11條第1 、2 項係規定舊違章建築之拆除。第61號判決謂：「系爭辦法第2 條所定之違章建築，應依系爭辦法第5 條規定處置」等語，依判決意旨，全部違章建築依同辦法第5 條規定拆除，則應無舊違章建築依系爭辦法第11條第1 、2 項拆除規定，顯有矛盾。又舊違章建築（部分違章建築）依系爭辦法第11條第1 、2 項規定拆除，系爭辦法第5 條規定係拆除新違章建築（部分違章建築）規定，而非拆除系爭辦法第2 條所定之違章建築（全部違章建築）。又第106 號判決認定系爭房屋係系爭辦法第2 條所定之違章建築，第2 號判決變更事實為「新違章建築」，第41號判決變更事實為「新建違章建築」，不外認為系爭辦法第2 條所定之違章建築，不能適用系爭辦法第5 條規定，而變更事實為「新違章建築」或「新建違章建築」，方能適用同辦法第5 條規定。故第61號判決不應適用而適用違章建築處理辦法第5 條規定，其適用法規顯有錯誤。又新違章建築應依系爭辦法第5 條規定拆除。再審被告依系爭辦法第5 條規定拆除系爭房屋，依行政程序法第10條規定及行政法院39年判字第2 號判例，再審被告應證明系爭房屋為新違章建築，及證明有新舊違章建築劃分日期，是以第61號判決應適用而不適用行政程序法第10條規定及行政法院39年判字第2 號判例，其適用法規顯有錯誤。

㈤第61號判決適用法規違背論理及經驗法則，故意不依法律之規定裁判，觸犯刑法第124 條枉法裁判罪。為此，依民事訴訟法第507 條準用同法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤，及第7 款違背職務足以影響裁判，聲明求將第61號判決廢棄。

二、再審被告未為何聲明及陳述。

三、程序方面：本院101 年度再易字第61號判決，係確定判決，再審原告對之主張有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款及第7 款規定之再審理由，聲明不服，係屬再審之訴，並非聲請再審，再審原告雖誤為聲請再審，本院仍應以再審之訴程序處理，先予敍明。

四、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或與現尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，至於取捨證據是否允當、調查證據是否週詳、證據有無漏未斟酌、認定事實有無錯誤、判決理由是否矛盾、理由有無不詳備等情形，並不包括在內，不得據該條款提起再審之訴。經查：

㈠關於再審原告所指㈠之情形：按再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之。再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502 條定有明文。所謂再審之訴不合法，係指再審之訴不合程式，或已逾期間，或法律上不應准許者而言（最高法院27年抗字第622 號、48年台抗字第188 號判例意旨參照）。是再審之訴以適用法規顯有錯誤為再審之理由者，縱無適用法規顯有錯誤之情形，亦為再審之訴無理由而非不合法。再審原告前以第106 號判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1款、第497 條規定，提起再審之訴，經第2 號判決認其依第496 條第1 項第1 款提起再審之訴為不合法，依同法第497條規定提起再審之訴為無理由，一併以判決駁回其再審之訴。再審原告雖以再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，是以第2 號案應一部分為裁定，一部分為判決云云。惟觀之第2 號判決理由，就再審原告主張有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定再審理由部分，並非以程序不合法，而係以再審原告就第106 號判決之認定事實有無錯誤為指摘，究與適用法規顯有錯誤之情形有間，本應認其訴為無理由而以判決駁回之，第2 號判決就此部分雖認再審之訴不合法，惟係以判決駁回之，即無不合。再審原告主張第2 號判決就此部分應以裁定為之，其僅就不合法部分聲請再審，第41號案應以裁定為之，竟以判決為之，違反民事訴訟法第502 條第1項及第220 條規定及最高法院84年台再字第123 號判決云云，顯有誤解。再審原告據此主張第41號判決此部分適用法規顯有錯誤，對之提起再審之訴，經第61號判決以第2 號判決認再審原告主張第496 條第1 項第1 款部分再審不合法，雖有未洽，然係以判決形式為之，即屬正辦；並以再審原告就第2 號判決駁回其主張第496 條第1 項第1 款部分提起再審之訴，依民事訴訟法第502 條第2 項規定，對判決提起再審之訴，若認再審顯無理由，自應以判決駁回之，因認第41號判決以判決駁回再審原告之訴，並無適用法規錯誤可言，而以判決駁回再審原告之訴，經核並無違反最高法院27年抗字第622 號、48年台抗字第188 號判例之情事。再審原告指摘第61號判決應適用而不適用上該判例，適用法規顯有錯誤，非有理由。

㈡關於再審原告所指㈡之情形：查，第61號判決認定「本件第106 號判決認定系爭房屋核屬建築法第9 條第1 款所稱新建房屋之建造行為（該判決事實及理由欄六㈠⑷所載），是第2 號判決及原確定判決據此認系爭房屋為『新違章建築』或『新建違章建築』，難謂係故意不依法律之規定而為裁判，自無該當刑法第124 條枉法裁判罪」，其中「新違章建築」、「新建違章建築」之用語，係引用自第2 號判決及第41號判決之內容，縱與再審被告93年8 月11日拆除通知單之行政處分書上用語不同，然第61號判決既非行政處分，自與行政程序法第96條行政處分應記載事項之規定無涉，再審原告執而主張第61號判決違反行政程序法第96條之規定，適用法規顯有錯誤，為無理由。

㈢關於再審原告所指㈢之情形：再審原告於前訴訟程序主張第106 號判決認定系爭房屋為系爭辦法第2 條規定之違章建築，第2 號判決無法律依據，變更事實為「新違章建築」，第41號判決變更為「新建違章建築」，均觸犯刑法第124 條枉法裁判罪云云。本院第61號判決以刑法第124 條所謂枉法之裁判，係指故意不依法律之規定而為裁判，質言之，即指明知法律而故為出入者而言（最高法院29年上字第1474號判例參照），認為「第106 號判決認定系爭房屋核屬建築法第9 條第1 款所稱新建房屋之建造行為，是第2 號判決及第41號判決據此認系爭房屋為『新違章建築』或『新建違章建築』，難謂係故意不依法律之規定而為裁判，自無該當刑法第124 條枉法裁判罪」，係就第2號判決及第41號判決是否屬枉法之裁判而為法律上判斷，並無適用法規錯誤之情形。再審原告猶執陳詞，指摘第61號判決適用法規顯有錯誤，非有理由。

㈣關於再審原告所指㈣之情形：

⒈第106 號判決認定屏東縣於66年1 月19日經指定為實施區域計畫地區，此後有關建築物之新建，增建、改建或修建等，均應經主管機關之審查許可發給執照，始得為之，而系爭房屋係屏東縣實施區域計畫之後重新建築，再審原告所為核屬建築法第9 條第1 款所稱新建房屋之建造行為，應依建築法第25條規定向建築主管機關申請許可並發給執照後，始得建造，應無系爭辦法第11條規定適用之問題；然再審原告擅自將舊屋拆除，從事建造之行為，有違建築法第25條規定，系爭房屋自屬系爭辦法第2 條所定之違章建築，再審被告依系爭辦法第5 條規定通知再審原告補辦建造執照手續，再審原告逾期不為補辦，再審被告依系爭辦法第5 條規定予以拆除，於法有據等情，有第106 號判決可稽。是第106 號判決認定系爭房屋之建造行為應依建築法第25條規定申請發給執照後，始得建造，而無系爭辦法第11條規定適用之問題，乃本於所確定之事實而為法律上判斷，洵無適用法規錯誤可言。第61號判決以第106 號判決係依其所確定之事實而適用法律，並無適用法規錯誤情事，且說明系爭辦法第11條為「舊違章建築」之特別規定，系爭房屋是否符合該規定之「舊違章建築」，而不得依系爭辦法第5 條規定拆除，屬事實認定問題，尚難認第106 號判決有何適用法規顯有錯誤，更無違反行政程序法第7 條比例原則，再審原告對第106 號判決提起再審，經第2 號判決駁回其再審之訴，再審原告復提起再審，經第41號判決駁回其再審，均認係事實認定問題，並無適用法規顯有錯誤。第61號判決因認再審原告之訴為無理由，而駁回再審原告之訴，經核亦無適用法規顯有錯誤之情事。

⒉本院第61號判決就再審原告主張「系爭房屋應依系爭辦法第11條第3 項規定劃分日期認定是否為新舊違章建築，若不能劃分，應屬系爭辦法第2 條所定之違章建築，不得逕行拆除，是該判決違背上開劃分日期規定，即違反行政程序法第7條比例原則，而有重大明顯瑕疵」云云，既已說明「系爭辦法第11條為『舊違章建築』之特別規定，系爭房屋是否符合該規定之『舊違章建築』，而不得依系爭辦法第5 條規定拆除，自屬事實認定問題」，即與法規之適用無涉，再審原告猶執第61號判決未說明為何不適用系爭辦法第11條第3 項規定，指摘第61號判決適用法規顯有錯誤，非有理由。至於再審原告主張再審被告依系爭辦法第5 條規定拆除系爭房屋，應證明系爭房屋為新違章建築，及證明有新舊違章建築劃分日期等節，均屬於第106 號判決之事實審法院認定事實職權行使當否之問題，要與第61號判決是否適用法規錯誤無涉。再審原告據以主張第61號判決應適用而不適用行政程序法第10條規定及行政法院39年判字第2 號判例，適用法規顯有錯誤，亦無理由。

五、按再審原告以民事訴訟法第496 條第1 項第7 款所定「參與裁判之法官關於該訴訟違背職務犯刑事上之罪」為再審理由，依同條第2 項規定，應以該法官受宣告有罪之判決確定者為限，始得據以提起再審之訴。再審原告主張第61號判決有民事訴訟法第496 條第1 項第7 款所定之再審理由，無非以第61號判決適用法規違背論理及經驗法則，故意不依法律之規定裁判，觸犯刑法第124 條枉法裁判罪，核與上開之規定不符，再審原告據以提起再審之訴，為無理由。

據上論結，本件再審之訴為顯無再審理由，爰不經言詞辯論，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事第四庭