臺灣高等法院 高雄分院102年度上字第18號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 102年度上字第18號

上訴人

順興元機器廠股份有限公司

法定代理人

何順財

訴訟代理人

徐文彬律師

被上訴人

周育丞

訴訟代理人

周村來律師

訴訟代理人

周元培律師

訴訟代理人

洪郁婷律師

被上訴人

林玉崑

　　　　　　蘇志雄

　　　　　　蘇清男

上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於民國101年11月29日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1904號第一審判決提起上訴，本院於103年12月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人蘇志雄經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。

二、上訴人起訴主張：被上訴人周育丞為伊所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地）之第二順位抵押權人，就系爭土地第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）業已聲請原法院核發民國100 年度司拍字第366 號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定），並據以聲請強制執行，經原法院以100 年度司執字第160906號強制執行事件受理（下稱系爭執行事件）。惟系爭抵押權之設定，係因訴外人蘇志遠擔任實際負責人之尚峰國際汽車實業股份有限公司（下稱尚峰汽車公司，登記負責人為蘇志遠之父即被上訴人蘇清男），向伊現任法定代理人何順財承租土地興建廠房，嗣何順財於租賃期間內將基地出售他人，遂於89年7 月間與蘇志遠約定以新台幣（下同）4,400,000 元補償其損失，並交付吉盛工業股份有限公司（下稱吉盛公司，負責人為何順財）所簽發面額各400,000 元之支票11紙以為擔保。其後，因上開支票中有6 紙無力兌現，何順財經蘇志遠指示，於89年12月28日以系爭土地為蘇清男設定系爭抵押權作為擔保，嗣雙方並約定該債務以蘇志遠另向何順財承租坐落同段764 地號土地（下稱灣內段764 地號土地，其上有門牌號碼高雄市○○○路00號建物）之租金等抵償。而何順財上開積欠之債務經抵償後，於97年間僅餘178,379 元，迄至99年10月12日，剩餘之債務經何順財之堂兄即訴外人何順和代償完畢。故系爭抵押權所擔保之債權已全數獲得清償，周育丞自無可資行使之抵押債權存在。又系爭抵押權歷經蘇清男轉讓予蘇志遠之弟即被上訴人蘇志雄，再由蘇志雄轉讓予被上訴人林玉崑，再由林玉崑轉讓給周育丞，均未有附隨之債權，歷次轉讓均於法不合。另伊於87年3 月9 日起即開始清算程序，系爭抵押權之設定非為了結現務或便利清算，對伊不生效力。爰依強制執行法第14條第1 、2 項及民法第767 條第1 項中段、第179 條，請求：㈠確認周育丞對上訴人就原法院100 年度司拍字第366 號拍賣抵押物裁定所載之2,500,000 元債權不存在；㈡周育丞不得以前揭裁定為強制執行，系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷；㈢周育丞應將系爭土地於100 年3月9 日所為系爭抵押權移轉登記予以塗銷；㈣林玉崑應將系爭土地於99年4 月7 日所為系爭抵押權移轉登記予以塗銷；

㈤蘇志雄應將系爭土地於99年1 月5 日所為系爭抵押權移轉登記予以塗銷；㈥蘇清男應將系爭土地於89年12月28日所設定之系爭抵押權登記予以塗銷。

三、被上訴人分別答辯如下：

㈠周育丞以：上訴人係於89年12月27日向蘇清男借款2,500,000 元，而提供系爭土地予蘇清男設定系爭抵押權，並非上訴人所稱為擔保何順財對尚峰公司之租約補償債務。又上訴人所提租約補償債務抵償之證據，相互矛盾或有重疊，足見係屬事後拼湊，無從證明該租約補償債務已清償完畢。再者，上訴人尚未完成清算程序，其法人格仍屬存續，所為設定系爭抵押權之行為自生效力等語，資為抗辯。

㈡林玉崑則辯稱：伊係向蘇志雄受讓清蘇清男對上訴人之借款債權，再將之轉讓給周育丞，而擔保該債權之系爭抵押權亦依法辦理移轉登記，並無抵押權與債權分離讓與之情形等語。

㈢蘇志雄則以：林玉崑找人問伊是否要借錢，伊於林玉崑請人繕打好，內載伊父蘇清男將其對上訴人之2,500,000 元債權讓與伊之債權讓與證明書內，蓋印蘇清男之印文，持以向林玉崑借款；伊不記得有無交付蘇清男與上訴人間之借據予林玉崑等語為辯。

㈣蘇清男陳稱：伊與上訴人間並無借貸關係，伊聽伊兒子蘇志遠說，因上訴人有開票，退票後欠款2,500,000 元，而設定系爭抵押權予伊；而後蘇志雄稱想要找金主，要求伊轉讓系爭抵押權，伊轉讓系爭抵押權予蘇志雄時，債務尚未清償完畢，後來何順財始持蘇志遠簽名之清償證明要求塗銷系爭抵押權等語。

四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：原判決廢棄；其餘聲明同原審訴之聲明。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項：

㈠周育丞為系爭抵押權之抵押權人，業已聲請原審法院核發系爭拍賣抵押物裁定，並據以聲請強制執行，經原審法院以系爭執行事件受理。上訴人聲請停止執行，經原審法院、本院裁定准許，迄未終結。

㈡上訴人於89年12月28日以系爭土地為蘇清男設定系爭抵押權，蘇清男於99年1 月5 日將系爭抵押權讓與蘇志雄，蘇志雄於99年4 月7 日將系爭抵押權讓與林玉崑，林玉崑於100 年3月9日將系爭抵押權讓與周育丞。

六、系爭抵押權之設定對上訴人是否不生效力？上訴人主張伊於87年3 月9 日起即開始清算程序，系爭抵押權之設定非為了結現務或便利清算，對伊不生效力云云。查，上訴人前經高雄市政府建設局於87年3 月9 日撤銷公司登記，有公司變更登記事項卡在卷足稽（原審卷一第26頁），依法應行清算程序。按公司經撤銷登記者，於清算範圍內，視為尚未解散；在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務，此為公司法第26條之1 準用同法第25、26條所明定。申言之，公司於清算時期中所為行為，如係以終結法律關係、分配財產為目的，其權利能力即仍存續，對外所為法律行為自屬合法成立、有效。又，系爭抵押權係於89年12月28日設定，存續期間為同年12月27日至91年6 月30日，擔保最高限額2,500,000 元，有他項權利證明書影本在卷可參（原審卷一第14頁），依其性質，係為擔保當時已存及將來可能發生債務之清償，而上訴人未能舉證證明其於系爭抵押權設定後對蘇清男負擔新發生之債務，或藉由系爭抵押權之設定而得續為營業活動，是足認系爭抵押權之設定並未脫逸終結現存債務之目的。依前揭說明，上訴人設定系爭抵押權既無悖離清算目的，自屬合法成立、有效。上訴人主張系爭抵押權之設定對其不生效力，要無可取。

七、系爭抵押權擔保之債權為何（尚峰公司對何順財之租約補償債權，或上訴人對蘇清男之借款債權）？上訴人主張其現任法定代理人何順財前出租土地予尚峰公司興建廠房，何順財於租期中將土地出售予他人，而與尚峰公司實際負責人蘇志遠協議補償該公司4,400,000 元，並交付何順財任負責人之吉盛公司所簽發面額各400,000 元之支票11紙以為清償，嗣因其中6 紙無力兌現（何順財曾開立面額400,000 元本票換回其中1 紙），經蘇志遠指定設定系爭抵押權予蘇清男等情，為被上訴人周育丞、林玉崑所否認，並辯稱系爭抵押權係為擔保上訴人對蘇清男之2,500,000 元借款債務等語。經查：

㈠上訴人就其主張之前揭事實，業據提出89年7 月18日何順財與尚峰公司協議書、吉盛公司簽發之支票影本5 紙暨退票理由單4 紙、何順財開立之本票1 紙為證（原審卷一第61、8-13 頁）。並經證人蘇志遠證述：89年間伊為尚峰公司實際負責人，伊父親蘇清男係掛名負責人，伊本來向何順財承租土地，半年之後，何順財將土地賣掉；伊之前有在該土地上興建建物，何順財將土地賣掉後，伊受有建物損失約3,000,000 元；另伊租地初始即交付24張面額各150,000 元之票據當作租金，並給付押租金900,000 元，何順財僅返還其中12張，另6 張未予返還仍獲兌現，加計押租金共欠伊1,800,000 元；伊與何順財協議還款方案而製作上開協議書，系爭抵押權係在擔保何順財之前述欠款等語（原審卷一第181 、182 、184 頁），核與前揭協議書及退票內容大致相符。參以，系爭抵押權之設定契約書內載明「本案係擔保吉盛公司開立支票予債權人，為確保兌現之擔保」乙詞（見原審卷一第75頁）。而證人即辦理系爭抵押權設定之代書陳順章亦具結證稱：何順財與蘇清男一起找我去辦，他們告訴我說何順財欠蘇清男票款，票是吉盛公司所開立的，是因票款的關係所以設定2,500,000 元最高限額抵押權；當時是何順財帶（上訴人）公司大小章來用印，我沒有看到何天貴，就我所知何天貴是何順財的父親，何天貴是掛名負責人，實際都是何順財處理公司業務等詞（原審卷一第142 、143 頁）。執此，益足佐證系爭抵押權係為擔保尚峰公司對何順財之補償款債權而設定。

㈡至被上訴人所提上訴人向蘇清男借貸2,500,000 元之借據1紙（原審卷一第71頁），上訴人否認為真。而核閱該借據內未載立據日期，且約定不收取利息，已與常情有違。又經本院將其內鈐蓋之上訴人公司大、小章印文送請鑑定結果，該等印文與上訴人公司變更登記事項卡上留存之公司及負責人何天貴印文，形體或紋線特徵各不相同，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書在卷可稽（本院卷一第213-214 頁）。被上訴人又未能另舉他證證明上開借據內上訴人大、小章為真，自無從認上開借據係上訴人所出具。甚者，蘇清男為上開借據所載貸與之一方，惟其陳稱未曾看過該借據、與上訴人並無借貸關係等語（原審卷一第205-206 頁），是益無從認上訴人有向蘇清男借款，或進認系爭抵押權係為擔保該消費借貸債權而設定。

㈢據上，上訴人主張系爭抵押權係為擔保尚峰公司對何順財之債權，堪予採信；被上訴人抗辯係為擔保蘇清男對上訴人之借款債權，無足憑取。至上訴人主張其提供系爭土地擔保吉盛公司之票據債務，與公司法第16條關於公司為保證人限制之規定不符，系爭抵押權之設定及其後歷次轉讓對其均不生效力云云。按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人；公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任，如公司受有損害時，亦應負賠償責任，公司法第16條第1 、2 項定有明文。公司提供財物為他人設定擔保物權，就公司財務之影響而言，與為他人為保證人之情形無殊，仍應在上開規定禁止之列（最高法院74年台上字第703號判例意旨參照）。而前引禁止規定並無就公司在法律或章程未明定得為保證之條件下為保證時，以之為無效；且於第2 項定明公司負責人應自負保證責任或賠償公司因保證所受之損害，故公司違反公司法第16條第1 項所為保證，尚非無效或不生效力，僅公司得依該條第2 項請求其負責人自負保證責任或賠償損害。查，上訴人公司章程並無得為保證之規定，有其章程存卷可考（原審卷一第36-37 頁），故上訴人設定系爭抵押權為他人票據債務之擔保，固不符公司法第16條第1 項規定，惟該設定行為並非對上訴人不生效力，僅其得請求負責人自負保證責任或賠償因此所受損害。上訴人主張系爭抵押權之設定或後續歷次轉讓，因違反公司法第16條第1 項規定，對其不生效力，要無足採。

八、系爭抵押權所擔保之債權是否清償完畢？系爭抵押權係擔保何順財對尚峰公司之租約補償債務，已如前述。上訴人主張該債務經何順財與尚峰公司負責人蘇志遠約定，以蘇志遠另向何順財承租灣內段764 地號土地之租金抵償，經抵償至97年間僅餘178,379 元，嗣於99年10月12日經何順財之堂兄即訴外人何順和代償完畢等情，為被上訴人所否認。上訴人就其主張之前揭事實，提出蘇志遠出具之「何順財帳款及租金明細表」、灣內段764 地號土地租賃契約書5 件、99年10月12日承諾書、前揭支票暨退票理由單、本票、系爭抵押權他項權利證明書為證（原審卷一第21-23、16-19、167-178、25、8-14頁）。經查：

㈠依上開明細表所載，何順財所負2,400,000 元債務係自91年1 月起開始抵充，至97年5 月抵充後，尚欠178,379 元；第3 頁頁末並載有「另有押金42萬未扣」、「97.5.15 地主何順財取回簽收無誤」等詞。又觀諸上開土地租賃契約書，尚峰公司以蘇志遠名義自91年1 月16日起至94年1 月16日止，向何順財承租高雄市三民區○○○路00號房屋所在地（即灣內段764 地號土地），每月租金140,000 元，押租金420,000 元；另尚峰公司自95年1 月15日起至96年1 月14日止，向何順和、訴外人羅瑞珍（下稱何順和等2 人）承租灣內段764 地號土地中之350 坪，每月租金70,000元，雙方約明何順和等2 人之應有部分計2 分之1 ，上訴人應與何順財就另2分之1 訂立租賃契約，租期應與該契約一致；嗣尚峰公司與何順和等2 人自96年1 月15日起至99年1 月14日止3 度訂約，由尚峰公司租用該土地中之200 坪，每月租金40,000元，另約明何順和等2 人之應有部分共2 分之1 ，就何順財對尚峰公司之租金請求權不予過問。再者，前揭承諾書係蘇志遠代尚峰公司向何順和等2 人表明願於100 年2 月28日前搬離灣內段764 地號土地，並就99年1 月15日至100 年1 月14日無權占用該土地，按月給付使用補償金30,000元予何順和等2 人，其2 人並同意其中300,000 元得以何順財應返還尚峰公司之押租金債權讓與何順和等2 人等情。復以，何順和具結證稱：伊出租土地給蘇志遠（按應為尚峰公司），從93年開始到99年1 月14日結束，93年、94年的租約已不見；蘇志遠從99年初到99年10月都沒有給租金，當時蘇志遠說何順財還欠300,000 元，伊與何順財是親戚，才用抵償方式替何順財還300,000 元；雖然承諾書上是寫押金，但當時蘇志遠告訴伊何順財那時候欠300,000 元，伊不管是什麼樣的錢，幫何順財還後，蘇志遠就可以搬走；租約上寫租金70,000元，蘇志遠付給伊60,000元，剩下的10,000元，蘇志遠跟伊說要抵何順財欠他的水電費，到96年時契約書上寫40,000元，實際給伊30,000元，剩下的10,000元也是要抵水電費；伊並未見過上開明細表，但備註欄記載的就是蘇志遠要給付伊每月的租金等語（原審卷一第144-145 頁）。且兩造就何順和前揭證述均無異議（原審卷一第146 頁）。

㈡承上，足見上開明細表所載最初抵充之月份，與尚峰公司向何順財承租灣內段764 地號土地之始期相符；且尚峰公司與何順和等2 人95年起訂立之租約記載該公司應另與何順財訂立租約或其2 人對何順財之租金請求權不過問等情，亦可佐尚峰公司與何順財於原租約94年1 月16日期滿後，繼續有租賃關係存在，且與上開明細表所載以租金抵充至97年5 月之情，並無相悖。另何順和證稱尚峰公司自93年起向伊租用該地實際給付之租金額60,000元或30,000元，亦核與上開明細表93年1 月至96年12月備註欄所載之給付金額大致無異；且其證述99年10月12日蘇志遠出具承諾書時告知何順財尚餘300,000 元未償，亦在上開明細表末頁註記迄至97年5 月尚有押金420,000 元未取回而得用以抵充之範圍內。是故，經互核、勾稽前揭書證及證詞，堪認上訴人主張何順財對尚峰公司之租約補償債務已清償完畢，係屬可信。

㈢此外，證人蘇志遠證稱：何順財後來全部還完，上開支票、本票及他項權利證明書係伊於95、96年時還給何順財的等語（原審卷一第183 、182 頁）。而票據須憑票行使權利。又依土地登記規則第143 條、145 條規定，他項權利證明書係塗銷抵押權所須文件之一，通常在所擔保之債務清償之後始交付債務人。又核閱上開明細表，截至96年12月止，何順財所負租約補償債務經抵充後僅餘280,000 元餘（原審卷一第23頁），相較於債務總金額2,400,000 元，約達9 成之債務已清償【（2,400,000 元-280,000元）2,400,000 元≒88% ），則蘇志遠於95、96年間將支票、本票及系爭抵押權他項權利證明書先行返還或交付予何順財，尚無違於常情、事理。是益足佐徵系爭抵押權所擔保之債務業因清償而消滅。

㈣至被上訴人辯稱：依蘇志遠與何順財間之灣內段764 地號土地租約收付款明細欄所示，蘇志遠業以支票給付91年1 月至12月之租金，可見並無以該土地租金抵充何順財租約補償債務云云。然證人蘇志遠就此證述：何順財欠錢當時，伊還未向何順財租灣內段764 地號土地，何順財同意伊代為向別人收取另筆土地之租金來扣抵欠款，後來因伊向何順財承租灣內段764 地號土地，就變更為直接從承租此土地的租金扣；伊確有給付91年1 月至12月之租金予何順財，惟上開明細表在91年1 月至12月所載者，就是伊代何順財向他人收取的租金等語（原審卷一第183-184 頁）。又何順財與蘇清男曾於90年7 月24日簽立權利讓渡書，約明系爭土地之租金由蘇清男收取以抵充2,400,000 元債務之本息等情，有該讓渡書1紙附卷可參（本院卷一第19頁），核與證人蘇志遠所述前情尚無明顯出入。基上足認蘇志遠係以其另向他人收取之租金列為91年1 至12月之抵償金額，尚難遽認上開明細表之抵充紀錄有所不實。

㈤被上訴人又稱：蘇清男曾於98年1 月間以遺失為由申請補發系爭抵押權之他項權利證明書，顯見該證明書並非蘇志遠返還予上訴人者云云。而蘇清男於98年1 月10日以系爭抵押權他項權利證明書於96年7 月23日遺失為由申請補發乙節，有高雄市政府地政局三民地政事務所函送本院之切結書在卷可憑（本院卷一第125 頁）。惟該切結書內所載遺失時點縱屬非虛，以蘇志遠稱其係於95、96年間返還他項權利證明書，無從確認係在該遺失時點之前或之後，而被上訴人復無另舉他證以實其說，自難遽謂上訴人執有之他項權利證明書非蘇志遠所交付，或進論上述租約補償債權未清償完畢。

㈥另系爭抵押權係於99年1 月5 日、同年4 月7 日輾轉由蘇清男轉讓與蘇志雄、林玉崑，為兩造所造所不爭。惟林玉崑迄至99年12月31日始以存證信函通知上訴人及何順財此一抵押權暨所擔保債權之讓與事實，有存證信函在卷可稽（原審卷一第166 頁）。依民法第297 條第1 項規定，該債權讓與自99年12月31日始對何順財及上訴人發生效力。故何順財於此債權讓與對其生效之時點前，仍向尚峰公司負責人蘇志遠為清償，迨至99年10月12日由何順和代其向蘇志遠清償完畢，於法並無不合，自生清償效力。亦併敘明。

㈦據上，系爭抵押權所擔保何順財對尚峰公司之租約補償債務，業已全數清償，堪予認定。

九、綜合前述，系爭抵押權所擔保之租約補償債務既經何順財清償完畢，且被上訴人又未能證明系爭抵押權存續期間尚有新發生之債權，則上訴人主張周育丞不得執系爭拍賣抵押物裁定聲請強制執行，及系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷，並被上訴人應遞為塗銷系爭抵押權之設定或移轉登記，洵屬有據。被上訴人所辯系爭抵押權係擔保蘇清男對上訴人之2,500,000 元消費借貸債權，或該債權未獲清償，均無足取。從而，上訴人依強制執行法第14條第1 、2 項及民法第767 條第1 項中段，求為判決如主文第2 至6 項所示，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，容有違誤，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第2 至6 項所示。

十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第85條第1 項前段、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466 條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。