臺灣高等法院 高雄分院102年度再易字第28號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 102年度再易字第28號

再審原告

張文宗

再審被告

屏東縣政府

法定代理人

曹啟鴻

訴訟代理人

林石猛律師

　　　　　　李衣婷律師

　　　　　　茆怡文律師

上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於民國102 年6 月28日本院101 年度再易字第70號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、再審原告主張：

㈠再審原告前以本院100 年度上易字第106 號確定判決（下稱第106 號判決）有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第497 條規定之再審理由而提起再審之訴，經本院101 年度再易字第2 號（下稱第2 號案）以再審之訴為一部不合法，一部無理由，而一併以判決駁回再審之訴（下稱第2 號判決）。惟依民事訴訟法第502 條第1 項規定，再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之。是以第2 號案應一部分為裁定，一部分為判決。而再審原告僅就不合法部分聲請再審，法院應以裁定為之。乃本院101 年度再易字第70號判決（下稱第70號判決）竟以：「惟觀之第2 號判決理由，就再審原告主張有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定再審理由部分，並非以程序不合法，而係以再審原告就第106 號判決之認定事實有無錯誤為指摘，究與適用法規顯有錯誤之情形有間，本應認其訴無理由，而以判決駁回之。第2 號判決就此部分雖認再審之訴不合法，惟係以判決駁回之，即無不合。再審原告主張第2 號判決就此部分應以裁定為之，其僅就不合法部分聲請再審，第41號案應以裁定為之，竟以判決為之，違反民事訴訟法第502 條第1 項及第220 條規定及最高法院84年度台再字第123 號判決云云，顯有誤解。再審原告據此主張第41號判決（即本院101 年度再易字第41號判決）此部分適用法規顯有錯誤，對之提起再審之訴，經第61號判決（即本院101 年度再易字第61號判決）以第2 號判決認再審原告主張第496 條第1 項第1 款部分再審不合法，雖有未洽，然係以判決形式為之，即屬正辦。並以再審原告就第2 號判決駁回其主張第496 號第1 項第1 款部分提起再審之訴。依民事訴訟法第502 條第2 項規定，對判決提起再審之訴，若認再審顯無理由，自應以判決駁回之，因認第41號判決以判決駁回再審原告之訴，並無適用法規錯誤可言，而以判決駁回再審原告之訴，經核並無違反最高法院27年抗字第622 號，48年台抗字第188 號判例之情事。再審原告指摘第61號判決應適用而不適用上該判例，適用法規顯有錯誤，非有理由」等語。然第2 號判決之一部分為不合法及引用民事訴訟法第502條第1 項規定未經廢棄前，其仍存在本件訴訟中，是以本院101 年度再易字第70號判決（下稱第70號判決）即有應適用而不適用民事訴訟法第502 條第1 項規定之適用法規顯有錯誤。

㈡因對裁定聲請再審之裁判費為新臺幣（下同）1000元。故如廢棄第2 號判決不合法裁定部分，而回復本院第2 號案之狀態之審理實體法律關係，亦不須另繳裁判費，本院第41號、第61號、第70號案徵收裁判費1萬6350元，亦顯有違誤。

㈢按違章建築處理辦法（下稱系爭辦法）第5 條係拆除新違章建築之規定，惟系爭房屋（即再審原告之父所有門牌屏東縣內埔鄉○○村○○路000 號房屋）係系爭辦法第2 條所定之「違章建築」，而非「新違章建築」，本院第70號判決竟謂：「系爭房屋自屬系爭辦法第2 條所定之違章建築，再審被告依系爭辦法第5 條規定通知再審原告補辦建造執照手續，再審原告逾期不為補辦，再審被告依系爭辦法第5 條規定予以拆除，於法有據等情，有第106 號判決可稽」等語，則第70號判決不應適用而適用系爭辦法第2 條、第5 條規定，應適用而不適用系爭辦法第11條第3 項規定，行政程序法第7條、第10條及行政法院39年判字第2 號判例，適用法規顯有錯誤。

㈣為此，依民事訴訟法第507 條準用同法第496 條第1 項第1款適用法規顯有錯誤，提起本件再審之訴，聲明求為判決：

①第70號判決應予廢棄。②再審被告應回復再審原告所有系爭房屋原狀（材料磚造，高度一層5 公尺，面積50平方公尺，包括水電工程），如不能回復原狀，應給付再審原告100萬元，及自93年6 月1 日起至清償日止，或系爭房屋回復原狀之日止，按年息百分之五計算之利息。③再審被告應給付再審原告自93年6 月1 日起至系爭房屋回復原狀之日或清償日止，依系爭房屋基地現值按年息百分之五計算之金額。

二、再審被告則以：系爭房屋前經高雄高等行政法院93年度訴字第659 號事件履勘後，參以系爭房屋於原法院查封登記，設立房屋稅籍，建築改良物登記謄本所示，及證人李安富於93年12月17日高雄高等行政法院勘驗現場時之證詞，綜合認定系爭房屋非屬舊違章建築，而為92、93年間重新建造而屬新違章建築。並駁回再審原告所提行政訴訟確定。則有關該行政處分是否合法有效，即應受行政法院法律上判斷之拘束。是再審被告適用系爭辦法第2 條、第5 條之規定，自屬適法，再審原告主張第70號判決不應適用系爭辦法第2 條、第5條之規定而適用；應適用系爭辦法第11條之規定而不適用，有適用法規顯有錯誤云云，實無理由，其據而聲請再審顯無理由等語，資為抗辯，並答辯聲明：駁回再審之訴。

三、按關於對確定判決聲明不服者，應提起再審之訴，此觀之民事訴訟法第五編再審程序之規定甚明。本件再審原告業已陳明係就本院101 年度再易字第70號確定判決不服，雖係以民事聲請再審狀聲請再審，仍應認係提起再審之訴，而適用再審之訴程序，合先敍明。

四、次按再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之。再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。民事訴訟法第502 條定有明文。所謂再審之訴不合法，係指再審之訴不合程式，或已逾期間，或法律上不應准許者而言（最高法院27年抗字第622 號、48年台抗字第188 號判例參照）。是再審之訴以適用法規顯有錯誤為再審之理由者，縱無適用法規顯有錯誤之情形，亦為再審之訴無理由，而非不合法。本件再審原告於第70號案係主張其係對第2 號案不合法而未依裁定駁回部分，聲請再審，然第41號、第61 號 判決，竟均以判決駁回，應有適用法規顯有錯誤之再審理由云云，故系爭70號判決以第41號、第61號並無再審原告所稱違反最高法院27年抗字第622 號、48年台抗字第188 號判例之情事，爰認再審原告指摘第61號判決應適用而不適用上開判例，適用法規顯有錯誤，係顯無理由，而依民事訴訟法第502 條第2項之規定，判決駁回再審原告之再審之訴，當無適用法規顯有錯誤之情形。從而再審原告指摘第70號判決應適用而不適用同法第502 條第1 項之規定，適用法規顯有錯誤，即非有理由。

五、又再審所提第41號案、第61號案、第70號案，依序均係就第2 號判決、第41號判決、第61號判決等確定判決聲明不服而提起之再審之訴，自應依民事訴訟法第77條之17第1 項規定，繳交裁判費。再審原告指摘第41號案、第61號案、第70號案未依同法第77條之17第2 項規定，徵收裁判費1000元，而依同條第1項規定徵收裁判費1萬6350元，適用法規顯有錯誤云云，亦屬無理由。

六、又按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或與現尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言。至於取捨證據是否允當，調查證據是否週詳，證據有無漏未斟酌，認定事實有無錯誤，判決理由是否矛盾，理由有無不詳備等情形，並不包括在內，不得據該條款提起再審之訴。經查第106 號判決認定系爭房屋之建造行為應依建築法第25條規定，申請發給執照後，始得建造，而無系爭辦法第11條規定適用之問題，乃本於所確定之事實而為法律上判斷，即無適用法規錯誤可言。第41號判決認再審原告指摘第2 號判決以第106號判決援用高雄高等行政法院93年度訴字第659號事件，就其所主張系爭房屋應屬舊違章建築，竟認定為新違章建築等事實而為認定，有適用法規顯有錯誤云云，係屬事實認定問題，並無適用法規顯有錯誤之再審理由，亦無違誤。第70號判決以第61號判決認第106 號判決依其所確定之事實而適用法律，並無適用法規錯誤之情事，再審原告對第106 號判決提起再審，經第2 號判決駁回其再審之訴，再審原告復提起再審，經第41號判決駁回其再審，均認係事實認定問題，並無適用法規有錯誤。第61號判決因認再審原告之訴為無理由，而駁回再審原告之訴，亦無適用法規顯有錯誤之情形，第70號判決據而駁回再審原告之訴，經核亦無適用法規顯有錯誤之情事。從而再審原告復執前詞，依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定，提起本件再審之訴，而為前揭聲明之請求，即屬顯無理由，應予駁回。

七、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

八、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502 條第2 項、第78條，判決如主文。

民事第五庭