臺灣高等法院高雄分院民事判決

上訴人即

反請求原告 甲○○

訴訟代理人

洪銘徽律師

複代理人

陳昱維律師

複代理人

被上訴人即

複代理人

反請求被告 乙○○

訴訟代理人

黃俊嘉律師

黃郁雯律師

黃雅慧律師

上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國111年6月14日臺灣高雄少年及家事法院110年度婚字第361號第一審判決提起上訴，並為反請求，本院於113年8月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按家事非訟事件之合併、變更、追加或反聲請，準用第41條、第42條第1項及第43條之規定。數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248 條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求，家事事件法第79條、第41條第1、2項分別定有明文。本件被上訴人即反請求被告（下稱被上訴人）於原審請求准其與上訴人即反請求原告（下稱上訴人）離婚，經原審判決被上訴人勝訴。上訴人不服提起上訴，並於本院審理中為反請求，主張其代墊被上訴人應負擔之未成年子女扶養費，被上訴人應返還不當得利214萬5500元本息，並自民國111年12月1日起至未成年子女成年之日止，按月給付扶養費（本院卷一第138頁、卷二第241頁，反請求數額擴張合於民事訴訟法第255條第1項第3款規定），核其反請求與被上訴人請求離婚及未成年子女親權酌定之基礎事實相牽連，依上規定，應予准許。

二、被上訴人部分

㈠本訴主張：兩造於97年6月25日結婚，婚後育有未成年子女○○○（00年00月生）、○○○（000年0月生）。伊前於107年間訴請裁判離婚，雖經原法院以107年度婚字第314號判決敗訴確定（下稱系爭前案）。然兩造於該案107年10月22日言詞辯論終結後，仍繼續分居狀態迄今，各自生活鮮有互動聯繫，伊曾嘗試以通訊軟體LINE與上訴人聯絡，上訴人卻封鎖伊，而未讀未回訊息，兩造婚姻關係毫無進展；伊仍無法抹去上訴人於系爭前案言詞辯論終結前曾對伊家暴之記憶，對上訴人仍感到恐懼，上訴人甚至將伊留於兩造原先共同住所之物品打包寄至伊現住處，無意讓伊返家同住，至今對伊尚有諸多怨懟，兩造婚姻有難以維持之重大事由，且可歸責於上訴人，爰依民法第1052條第2項規定，請求判准兩造離婚。又兩造分居期間，上訴人與2名未成年子女共同生活，依其照顧及撫育情形，尚無不適之處，2名未成年子女權利義務行使或負擔，由上訴人單獨任之，應符合未成年子女最佳利益等語，並於原審聲明：⑴准許兩造離婚。⑵兩造所生未成年子女○○○、○○○權利義務之行使或負擔，由上訴人單獨任之。

㈡反請求答辯：兩造分居期間，伊均有持續負擔未成年子女之扶養費，包括支出供未成年子女居住房屋之貸款本息173萬8380元、水電費及網路費共8萬5025元，瓦斯費1萬7480元、健保費14萬1678元，未成年子女扶養費應按兩造經濟能力分擔，然上訴人所主張未成年子女每人每月扶養費3萬5000元，已超出其自身經濟能力，應按行政院主計處家庭收支調查表高雄市每人每月消費支出計算較為合理，超出部分難認必要。又伊與上訴人合併申報106年至111年所得稅之稅額，上訴人應負擔其中之7萬2069元係由伊代墊，上訴人無法律上原因受有免繳納稅捐之利益，伊得請求上訴人返還不當得利，並據以抵銷上訴人反請求債權等語為辯。

三、上訴人部分

㈠本訴答辯：系爭前案言詞辯論終結後，兩造曾於110年4月23日達成共識，被上訴人願意返家同居，伊亦曾於審理期間，提出修復婚姻之具體方案，並協助被上訴人與未成年子女修復關係，被上訴人仍保有兩造原同住處所（即高雄市○○區○○○路000號，下稱系爭住所）之鑰匙，兩造分居期間被上訴人亦會返回探視子女、整理物品，兩造婚姻並無難以維持之重大事由，縱認有，亦應歸咎於被上訴人長期飲酒過量，以致影響家庭生活，且擅自離家與伊分居，主觀上不願意維持婚姻所致，前案判決於本件應有既判力、爭點效，被上訴人自不得訴請離婚等語為辯。

㈡反請求主張：被上訴人自106年10月22日起無故離家，即未曾再分擔未成年子女之扶養費每人每月3萬5000元，均由伊代為墊付，截至111年11月30日止，伊共墊付214萬5500元，自得請求被上訴人返還不當得利，並自110年12月1日起至未成年子女成年之日止，按月給付未成年子女扶養費每人1萬7500元，由伊代為受領。

四、原審判准兩造離婚，並酌定兩造未成年子女權利義務行使或負擔，由上訴人單獨任之，被上訴人得與未成年子女會面交往。上訴人不服提起上訴，並於本院為反請求，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人應給付上訴人214萬5500元，及自反請求聲請狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣被上訴人應自111年12月1日起至兩造未成年子女分別成年之日止，按月於每月10日前給付關於未成年子女扶養費每人每月1萬7500元，由上訴人代為受領。如遲誤一期未給付，其後12期視為到期。被上訴人答辯聲明：上訴及反請求均駁回。

五、兩造不爭執事實

㈠兩造於97年6月25日結婚，婚後育有2名未成年子女○○○、○○○，現婚姻關係存續中。

㈡被上訴人前以其於103年4月5日遭上訴人潑水、踢踹及剪髮為由，而聲請核發保護令，經原法院以103年度家護字第1128號核發民事通常保護令在案。

㈢兩造婚後原住居於上訴人路竹老家，後來搬遷至被上訴人娘家，再搬遷至系爭住所，嗣於106年10月22日被上訴人返回娘家住居，兩造自此分居迄今，分居期間兩造未成年子女均與上訴人同住於被上訴人名下房屋即系爭住所。

㈣被上訴人前於107年間訴請裁判離婚，經系爭前案判決（107年10月22日言詞辯論終結）被上訴人敗訴確定。

㈤兩造分居期間，被上訴人曾繳納系爭住所房屋貸款本息173萬8380元（106年10月22日起至111年11月10日止）、水電及網路共計85025元（106年12月至109年11月）、瓦斯費1萬7480元（106年10月至110年8月），未成年子女健保費14萬1678元。

六、茲就兩造爭點及本院得心證理由，分述如下：

㈠離婚部分

⒈被上訴人於前案訴請裁判離婚，經判決敗訴確定，則前案言詞辯論終結時（即107年10月22日）之狀態，已有既判力。被上訴人陳明僅就前案言詞辯論終結後發生事實為本件離婚請求（本院卷二第106頁），本院亦僅就此部分為審究，合先敘明。

⒉按夫妻間有民法第1052條第1項所列舉各款以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚；但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文；婚姻是否難以維持，應斟酌婚姻是否已生破綻而無回復之希望，亦即該難以維持婚姻之事實，依客觀之標準，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意願而定（最高法院94年度台上字第115號判決意旨參照）。次按婚姻係配偶雙方為經營共同生活之目的，並使雙方人格得以實現及發展，成立具有親密性及排他性之結合關係，亦有使配偶間在精神上、感情上與物質上得以互相扶持依存之功能，且作為家庭與社會基礎之婚姻關係，自受憲法第22條婚姻自由之保障。憲法保障之婚姻自由與人格自由、人性尊嚴密切相關，包括個人自主決定「是否結婚」、「與何人結婚」、「兩願離婚」，及其與配偶共同形成及經營婚姻關係（如配偶間親密關係、經濟關係、生活方式等）之權利（司法院釋字第552號、第554號及第791號解釋、憲法法庭111年憲判字第20號判決參照）。因此憲法保障之婚姻自由，其範圍涵蓋結婚自由與維持或解消婚姻之自由。又解消婚姻自由之實現，原須繫於夫妻雙方意思之合致，惟於意思未合致時，仍不妨礙一方之解消婚姻自由受憲法保障。故關於維持或解消婚姻之自由，皆屬憲法第22條所保障之自由，於夫妻就婚姻之存續或解消意思不一致時，可能發生基本權之衝突，亦即保障一方請求裁判離婚之權利，勢必同時連帶影響他方之維持婚姻自由，因此關於維持或解消婚姻之限制，應適用法律保留原則（憲法法庭112年憲判字第4號判決意旨參照）。基此，關於維持或解消婚姻之限制，應適用法律保留原則。揆之上開條文文義，夫妻就難以維持婚姻之重大事由皆須負責時，均屬有責配偶，均得依民法第1052條第2項本文之規定，請求與他方離婚，並不以雙方之有責程度輕重比較為要件。是法院對於「夫妻就難以維持婚姻之重大事由皆須負責時」之離婚請求，毋須比較衡量雙方之有責程度，乃屬立法形成之範疇。惟於此時，應負責任較輕之一方，非不得就其因婚姻解消所受之損害，依法請求責任較重之他方賠償，以資平衡兼顧（最高法院112年度台上字第1612號判決意旨供參）。

⒊兩造於系爭前案107年10月22日言詞辯論終結後，仍延續該案訴訟前即106年10月22日被上訴人返還娘家居住開始分居之狀態，此為兩造所不爭執之事實。被上訴人主張兩造繼續分居期間，各自生活鮮有互動聯繫，伊曾嘗試以通訊軟體LINE與上訴人聯絡，上訴人卻封鎖伊，而未讀未回訊息，兩造婚姻關係毫無進展等情，並提出對話紀錄為憑（原審卷二第41頁），上訴人對於兩造分居期間鮮有互動聯繫乙節，並無爭執，雖稱其使用之行動電話有2支，其中1支為私用、1支為工作使用，為免公私不分，其工作使用之行動電話有封鎖被上訴人的LINE，如被上訴人傳送訊息至其私用之行動電話，兩造仍可聯繫云云，然經原審於110年11月25日言詞辯論期日當庭確認，上訴人出示其使用行動電話之LINE確實已將被上訴人刪除，被上訴人無法以LINE與上訴人所持有該行動電話聯繫（原審卷二第17頁）。上訴人即改稱其平常是攜帶2支行動電話，當天僅攜帶其中1支，「另一支拿給女兒用」，不知道是否係當天所攜帶行動電話的LINE已封鎖被上訴人，其願解除封鎖，日後被上訴人可以此LINE帳號與其聯絡等語(見本院卷二第17頁），上訴人顯然說詞反覆。嗣上訴人固提出另一私用行動電話，然LINE畫面顯示名稱為「Phoebe Yu」，且未能提出該行動電話曾以LINE與被上訴人聯繫、未封鎖被上訴人之證據，而推稱因曾經更換手機故無法提出（本院卷一第115、116、121頁），仍難信其此部分所辯為真，被上訴人稱遭上訴人於LINE封鎖之情，應非子虛，故其在上訴人於原審當庭解除封鎖前，確有無法以LINE與之聯絡之情。而上訴人解除封鎖後，兩造間僅針對未成年子女問題為聯絡，其餘期間仍無任何夫妻間情感之聯繫互動，除經兩造陳明在卷（原審卷二第293頁），並有對話截圖可佐（本院卷一147頁），足認兩造於系爭前案言詞辯論終結後之分居期間彼此已無再有情感聯繫，關係日漸疏離。

⒋上訴人雖又稱曾因傳訊予被上訴人母親而遭被上訴人指摘其惡意抹黑被上訴人母親，自此對於傳訊予被上訴人即有陰影，不知如何以訊息主動溝通，故鮮少主動聯絡被上訴人云云，然兩造間既能以傳送訊息方式聯繫有關未成年子女之事，當無不能以相同方式適度表達真摯情愛、修復情感之理，此與上訴人所稱之前傳訊予被上訴人母親之情形顯不相同，由此益見兩造夫妻互信互愛基礎已經動搖，上訴人乃因不相干之事，就是否傳訊予被上訴人多所顧忌，進而不主動與被上訴人聯繫溝通，任令兩造鮮少互動，情感流逝。

⒌上訴人另稱系爭前案言詞辯論終結後，兩造曾於110年4月23日達成共識，被上訴人願意返家同居，伊亦曾於審理期間，提出修復婚姻之具體方案，並協助被上訴人與未成年子女修復關係云云。然兩造僅一度表達同意轉介婚姻協談（原審卷一第239頁），嗣後未達成共識，被上訴人仍執意離婚，可見雙方情感尚未修復，上訴人雖表達修復婚姻之具體方案（本院卷一第134、135頁），然未獲被上訴人同意並試行，並稱因曾遭上訴人家暴仍對上訴人感到恐懼。而被上訴人前對上訴人聲請家暴保護令獲准乙情，為兩造所不爭執，上訴人於前案訴訟中亦自認曾剪掉被上訴人頭髮、摔擲物品（原審卷一第66頁），從而被上訴人主張於系爭前案言詞辯論終結後仍有陰影而怯於再與上訴人同住，並非無據。又兩造就未成年子女事項有所聯繫時，均未能適切表達對彼此之關懷，縱上訴人另稱被上訴人仍保有系爭住所鑰匙，被上訴人亦僅係返回探視子女、整理物品，並非夫妻間仍有互動，顯然兩造因多年分居，彼此情感未有正面交流、修復，往日情愛基礎隨時間流逝，愈趨無可挽回。

⒍上訴人雖稱：兩造長期分居，係因被上訴人無故離家所致，且被上訴人長期酗酒、沈迷夜生活及疑有外遇之情事才造成婚姻破裂云云，然如前所述，本件僅就系爭前案言詞辯論終結後之事實為審究，從而，上訴人就此部分主張，所提出日記内容、行車紀錄器檔案、錄音檔及譯文（原審卷二第255-257、301頁、卷末證物袋），均為系爭前案言詞辯論終結前之事證，本院自不得再予以審認。至上訴人提出被上訴人與友人於109年10月3日之通訊對話，依其前後文義（原審卷二第259頁），無從推認被上訴人於兩造分居期間有何有違反夫妻忠實義務或與異性互動逾越男女間往來分際之情事，尚不得採為不利被上訴人之認定。

⒎本院考量婚姻以雙方共同生活、相互扶持為目的，並以深摯情感為基礎，如夫妻雙方婚姻生活之感情基礎業已破裂，且客觀上亦難以期待其回復者，即可認有難以維持婚姻之重大事由，而無強求其繼續維持婚姻關係之必要。本件兩造自系爭前案言詞辯論終結後，仍繼續分居狀態，迄至本件言詞辯論終結時已有5年餘，期間少有夫妻間之互動聯繫、情感交流，雖兩造分居始於被上訴人於106年10月22日主動離家，且執意離婚，然被上訴人曾因遭上訴人家暴而聲請保護令獲准，此為兩造所不爭執之事實，按其聲請保護令之事由（遭上訴人潑水、踢踹及剪髮），其稱於系爭前案言詞辯論終結後仍有陰影而怯於再與上訴人同住，亦屬情常，上訴人僅於訴訟繫屬過程中表達希望挽回婚姻，不願離婚，卻對於主動傳訊聯繫被上訴人多所顧忌，甚至封鎖被上訴人，兩造因而鮮少有夫妻間之聯繫、互動，並於本件審理過程中，上訴人仍執著系爭前案言詞辯論終結前之事由，對於被上訴人之怨懟難解，被上訴人則因過往遭家暴之事心存餘悸，未能藉與被上訴人討論未成年子女之事之契機，彼此適時表達關懷，致兩造錯失重修舊好之機會，彼此情感因長期分居，已隨時光流逝殆盡，無法達成實質夫妻生活之婚姻目的，雙方共同經營婚姻生活之互信互愛基礎已失，夫妻感情破裂難以回復，依其情形，任何人倘處於同一地位時，均難期待繼續維繫婚姻及家庭生活之和諧，客觀上已達喪失維持婚姻意欲之程度，構成婚姻難以繼續之重大事由，且兩造就此婚姻破綻均應負責，上訴人並非無過失之一造。被上訴人既非唯一有責之配偶，即便其因自行離家之舉，執意離婚，應負較重之責，惟參照前引憲法法庭判決意旨，本件仍無民法第1052條第2項但書規定之適用，從而被上訴人依民法第1052條第2項規定訴請裁判離婚，為有理由，應予准許。此部分事實已臻明確，上訴人聲請傳訊未成年子女○○○證明兩造婚姻破裂主因，是否已達客觀上難以回復之程度等節，並無必要，附此敘明。

㈡未成年子女親權部分

⒈按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之，此觀民事訴訟法第454 條第2 項規定即明。本院審酌被上訴人請求酌定兩造離婚後，關於兩造未成年子女權利義務之行使或負擔由上訴人單獨任之，本院之認定及法律上意見與原審相同，茲援用之。

⒉原審酌定未任親權人之被上訴人分階段漸進式與未成年子女會面交往，兩造均肯認之（本院卷一第135頁、卷二第165頁），上訴人雖陳明目前未成年子女週末補習上課時間有調整（本院卷二第237、239頁），然被上訴人已表明願意配合未成年子女補習下課時間（本院卷二第165頁），考量未成年子女補習時間日後有更動之可能性，倘依上訴人請求調整為下午7時開始，遇有補習取消時，被上訴人要求提早會面交往，若兩造無法達成共識，被上訴人則僅能從下午7時開始與未成年子女會面交往，難認公允，爰不變更原審所定第一、二階段會面交往之開始時間即下午5時，由兩造按未成年子女實際補習狀況另行協議是否延後，彈性因應。至上訴人另請求修改原判決附表二「二、方式㈠部分」（本院卷二第239頁），尚無不合，併就此部分補充如附表所示。又本院前已透過上訴人詢問未成年子女對於會面交往之意見，業經上訴人提出未成年子女親寫之書面（本院卷一第356、361、363頁），自無再令渠等到場使之陳述意見之必要。縱然子女對於與被上訴人會面交往乙事所表達並非積極，然考量未同住之被上訴人定期或不定期之訪視關愛，對子女人格之成長，關係重大，自仍有定被上訴人與之會面交往時間及方式之必要，附此敘明。

⒊按父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務。父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響。又扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之，民法第1084條第2 項、第1116條之2 及第1119條分別定有明文。又按法院酌定、改定或變更父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔時，得命交付子女、容忍自行帶回子女、未行使或負擔權利義務之一方與未成年子女會面交往之方式及期間、給付扶養費、交付身分證明文件或其他財物，或命為相當之處分，並得訂定必要事項；前項命給付扶養費之方法，準用第99條至第103 條規定。法院命給付家庭生活費、扶養費或贍養費之負擔或分擔，得審酌一切情況，定其給付之方法，不受聲請人聲明之拘束；法院命給付定期金者，得酌定逾期不履行時，喪失期限利益之範圍或條件，並得酌定加給之金額。但其金額不得逾定期金每期金額2 分之1 ，家事事件法第107 條、第100 條第1 、4 項亦有明定。經查：

⑴兩造既經判准離婚，且對於未成年子女權利義務之行使負擔，亦酌定由上訴人單獨任之，然被上訴人對於子女包含扶養在內之保護及教養義務，並不因兩造離婚或親權歸屬而受影響，被上訴人仍應按其經濟能力，分擔扶養義務。至於該扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者即兩造之經濟能力及身分而為適當之酌定。本院審酌被上訴人現年43歲（00年00月生），學歷為專科畢業，109年度申報所得約115萬元，名下財產價值約197萬元；上訴人現年47歲（00年00月生），學歷為大學畢業，109年度申報所得約121萬元，名下財產價值約2414萬元，有訪視調查報告及兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽（原審卷一第177-182、323-336頁）。並考量日後未成年子女由上訴人實際負責生活照顧責任，上訴人所付出之勞力、時間、精神，應得評價為扶養費之一部，認由兩造平均負擔未成年子女扶養費用，較為適當。

⑵兩造未成年子女○○○、○○○現分別為15歲、12歲，而父母對於未成年子女之扶養義務，係生活保持義務，以未成年子女之扶養需要狀態、不可缺之需要為標準，即父母以其子女之生活為自己生活之一部而保持。又上訴人就所主張未成年子女每月所需扶養費，僅提出部分開銷單據（本院卷二第347-349、391、393-417、462-464、466），被上訴人雖不爭執上訴人有支出之情，惟認並非全屬必要花費。衡以父母扶養子女少有記帳及完整收集扶養費用收據等情，自難命上訴人提出其餘支出明細並舉證確切之實際花費金額，本院得依政府機關公布之數據及兩造之經濟狀況、生活所需及客觀條件，衡量未成年子女每月所需扶養費之數額。而上訴人及2 名未成年子女現均居住於高雄市，參酌行政院主計總處公布之106至111年高雄市平均每人每月消費支出約為2萬1000元至2萬5000元，而以111年為例，該年之家庭收支調查結果綜合分析，每戶可支配所得為110.9萬元（所得總額為140.7萬元，本院卷二第91頁），參照兩造111年度綜合所得稅申報資料所示，兩造所得總額283萬4080元（本院卷二第35-38頁，綜合所得總額285萬5970元，另扣除扶養親屬營利所得），超過前述家庭收支調查結果綜合分析之每戶所得總額之數，再參酌兩造就未成年子女就學、課後補習、才藝學習等所陳意見，認依未成年子女之年齡、就學及日常生活等受扶養之需求及兩造上揭經濟、財產狀況，上訴人主張每月扶養費以未成年子女每人3萬5000元計算，尚屬適當，並無過高。又上訴人每月收入僅係酌定扶養費考量之一，且家庭收入及開支通常並非同一時間之扣減，而係流動支應，自難單憑上訴人自陳每月收入之數額，認為兩造未成年子女扶養數額酌定為3萬5000元係有過高。被上訴人主張僅以高雄市平均每人月消費支出計算，難認符合兩造經濟狀況、未成年子女需求及最佳利益。是按兩造就未成年子女扶養費平均負擔之比例計算後，被上訴人應負擔未成年子女每人每月之扶養費金額為1萬7500元（計算式：35,000元×1/2 ＝17,500 元）。另審酌扶養費乃維持受扶養權利人生活所需之費用，其費用之需求係陸續發生，並非應一次清償或已屆清償期之債務而得命分期給付，屬定期金性質，爰定於每月10日前給付，併依家事事件法第107條第2 項準用第100條第4項之規定，酌定1期逾期不履行者，其後之6 期即喪失期限利益，以維未成年子女之之利益。

㈢反請求部分

⒈兩造未成年子女每人每月所需扶養費用為3萬5000元，固如前述，上訴人據此計算其自被上訴人離家後，因未成年子女與其同住，已墊付被上訴人應分擔之未成年子女扶養費用共214萬5500元（本院卷二第251頁），被上訴人則稱自己亦有負擔前述關於未成年子女之扶養費。對照111年度家庭收支調查結果綜合分析，其中「表5家庭消費支出案消費型態分」列有「住宅服務、水電瓦斯及燃料」、「醫療保健」之項目（本院卷二第95、155頁），本院既參考家庭收支調查報告，再按兩造經濟能力調整、酌定未成年子女所需扶養費，則被上訴人所負擔如屬前述調查結果所涵蓋之項目，自應認其已經負擔部分未成年子女之扶養費，上訴人否認被上訴人所給付亦屬扶養費範圍云云，並無可採。

⒉106年至111年「住宅服務、水電瓦斯及燃料」占家庭消費支出比例為平均為24.15%【（23.9＋23.9＋23.6＋24.3＋24.6＋24.6）÷6＝24.15】，若以每人每月扶養費數額3萬5000元計算，則相當於8453元，然而被上訴人106年10月至111年11月平均每月繳交房屋貸款2萬8038元（1,738,380÷62＝28,038），另上訴人就水電及網路僅繳交至109年11月，平均每月網路費1113元、電費1172、水費275元（本院卷一第385頁），瓦斯費僅繳交至110年8月，平均每月364元（本院卷二第377頁），則被上訴人若當月繳交包含房屋貸款本息、水電、網路瓦斯等費用，共計僅有3萬0962元（28,038＋1,113＋1,172＋275＋364＝30,962），平均每人約7741元（30,962元÷4＝7,741），即被上訴人實際負擔並未達依前述比例計算之數額8453元，自應以其實際支出數額計算106年10月起至111年11月30日止，被上訴人已經負擔未成年子女扶養費其中「住宅服務、水電瓦斯及燃料」部分，合計為97萬1695元【（1,738,380÷4×2）＋85,025＋17,480＝971,695元】，另加計其已付未成年子女健保費用14萬1678元，合計111萬3373元，而兩造未成年子女於106年10月22日起至111年11月30日止，兩人所需扶養費用計429萬1000元（35,000×2×61.3＝4,291,000元，本院卷二第251頁），扣除被上訴人已經負擔111萬3373元，剩餘317萬7627元，上訴人於被上訴人離家期間支出子女所需扶養費，為被上訴人代墊其原應負擔其中2分之1即158萬8814元，被上訴人乃無法律上原因受有利益，上訴人反請求於此範圍請求被上訴人返還，應屬有據。惟上訴人原反請求數額為139萬6364元（本院卷一第138頁），嗣擴張請求數額（本院卷二第241頁），則上訴人請求加計法定遲延利息，於139萬6364元部分，應自111年11月15日起算（本院卷一第325頁），超過部分即19萬2450元應自擴張請求書狀送達達被上訴人翌日即112年12月22日起算（本院卷第237頁），逾此範圍之請求，則非有理。

⒊上訴人另請求被上訴人給付自111年12月1日起至未成年子女成年之日止之扶養費部分，除本院酌定關於未成年子女權利義務之行使或負擔部分外，就已屆期部分（即111年12月1日起至本件言詞辯論終結之日止），因兩造持續分居，而由上訴人與未成年子女同住，堪認有繼續代墊扶養費情事，惟被上訴人仍持續繳交房貸本息約3萬2000元（本院卷一第389-407頁），按其家戶人口計算，未成年子女部分相當於每人8000元、健保費每人每月各2200元，經扣除此部分後，被上訴人每月應返還上訴人代墊未成年子女扶養費為每人1萬2400元【（35,000－8,000－2,200）÷2＝12,400】，兩人合計2萬4800元。至本院言詞辯論終結後即自113年8月29日起部分，本院無從審酌上訴人墊付之事實，此部分自不得命被上訴人返還不當得利，被上訴人將來繼續繳交房屋貸款本息及未成年子女扶養費部分亦無庸審酌，關於酌定未成年子女權利義務行使或負擔部分之數額，亦不予先行扣除。

⒋被上訴人另以代為繳交106年至111年上訴人應負擔所得稅額7萬2069元為抵銷抗辯，然被上訴人於合併申報兩造所得稅時一併繳納之稅額，因兩造所得情形、各項扣除額情形並不相同，難認被上訴人最終繳交數額，其中半數乃為上訴人所墊繳，而上訴人因此有不當得利情事，被上訴人此部分抵銷抗辯，應無可採。

七、綜上所述，被上訴人依民法第1052條第2項規定，請求判准兩造離婚，並酌定未成年子女權利義務之行使或負擔，尚屬有據，應予准許。原審判決上訴人敗訴，並酌定未成年子女權利義務之行使或負擔，由上訴人單獨任之，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，並無理由，應駁回上訴。本院另酌定被上訴人應給付關於未成年子女扶養費，如主文第3項所示，並就原審所定被上訴人與未成年子女會面交往方式補充如附表所示，此部分不受當事人主張之拘束，亦無廢棄原判決之必要，附此指明。上訴人反請求被上訴人給付代墊扶養費之不當得利於158萬8814元本息（如前所述）範圍，及自111年12月1日起至本院言詞辯論終結之日止，按月給付2萬4800元部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，反請求為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

家事法庭

附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。