臺灣高等法院 高雄分院九十年度家上字第四七號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　九十年度家上字第四七號

上訴人

丙○○

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

郭家駿律師

複代理人

林玉芬律師

被上訴人

甲○○

右當事人間確認親子關係存在事件，上訴人對於中華民國九十年一月三十日臺灣高雄

地方法院八十九年度親字第一四七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡確認上訴人丙○○與被上訴人甲○○間親子關係存在。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：

㈠形成之訴係以訴訟之方式變更現在之權利狀態，而確認之訴僅就既存之法律關係以判決予以確定，二者效果明顯不同，故形成之訴均須實體法上有規定時始能提起，而確認之訴則否，此由民事訴訟法第二百四十七條第一項規定反面解釋，如原告有即受確認判決之法律上利益，即得提起確認之訴，確認法律關係、證書真偽或為法律關係基礎事實之存否，亦可得知。而民法第一千零六十三條第二項規定：「前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴。但應於知悉子女出生之日起，一年內為之」，上開否認之訴之性質，依學者之見解，均認屬確認之訴而非形成之訴，是在法律上實不能認除由夫或妻提起否認子女之訴外，別無其他方式可資推翻民法第一千零六十三條第一項之婚生子女之推定。且法條用語規定為「推定」而非「視為」，即在法律上保留以反證推翻其推定之可能。

㈡最高法院二十三年上字第三四七三號判例意旨，僅在表示受婚生推定之子女，於其婚生推定以反證推翻之前，任何人均不能為反對之主張，並非表示除民法第一千零六十三條第二項所定否認之訴外，別無其他反證足以推翻該推定，原審以現行民法之制度設計係以否認子女之訴為推翻子女受婚生推定之唯一途徑為理由，駁回上訴人於原審之訴，其適用法律顯有錯誤。

㈢查現行民法或民事訴訟法固無「確認親子關係存在或不存在之訴」之明文規定，惟按「民事訴訟法第五百八十九條規定有就母再婚後所生子女確定其父之訴，即為確認身分之訴，而二十三年上字第三九七五號判例且明認非婚生子女經其生父撫育，視為認領而取得婚生子女身分後，如其身分又為其生父所否認，無須再行請求認領，如有提起確認身分之訴之必要，可隨時提起。故就親子身分關係，得提起確認之訴。」最高法院六十二年度第三次民事庭會議著有決議可考。因此已受婚生推定之子女，如有確實之反證足以推翻婚生之推定，依前述之法律上理由，非不得認為係非婚生子女，且如該非婚生子女又足以證明其實際之生父為誰，即非不得以訴請確認其與生父之親子關係存在。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：同意上訴人之請求。

二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：上訴人丙○○確係被上訴人的兒子。

理由

一、上訴人主張：其於八十一年一月二十八日出生，受推定為其母游惠珍與其父高文正之婚生子女。然自七十九年間起上訴人之母游惠珍即與其父高文正分居，而與被上訴人同居，上訴人係其母游惠珍自被上訴人受胎所生，且經鑑定結果，亦不能排除兩造間之親子血緣關係。而上訴人之父高文正已於八十九年一月二十六日死亡，其母游惠珍則於同年九月八日死亡，已無法依民法第一千零六十三條之規定提起否認子女之訴，惟上訴人既有足夠之反證推翻前開婚生推定，為此訴請確認兩造間之親子關係存在等語，並舉戶籍謄本及親子鑑定報告各一件為證。被上訴人則承認上訴人為其與上訴人之母游惠珍所生之子，且自幼扶養上訴人等事實，並同意上訴人之請求。

二、按民法第一千零六十三條規定，妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴。但應於知悉子女出生之日起，一年內為之。又最高法院二十三年上字第三四七三號判例謂：「妻之受胎係在婚姻關係存續中者，民法第一千零六十三條第一項，推定其所生子女為婚生子女，受此推定之子女，惟受胎期間內未與妻同居之夫，得依同條第二項之規定以訴否認之，如夫未提起否認之訴，或雖提起而未受有勝訴之確定判決，則該子女在法律上不能不認為夫之婚生子女，無論何人，皆不得為反對之主張」可見民法第一千零六十三條規定之立法意旨在於維持受婚生推定之親子身分關係之安定性。雖最高法院二十三年上字第三九七三號判例認為：「非婚生子女未經其生父認領者，其生母依民法第一千零六十七條第一項之規定，請求其生父認領，固有同條第二項之適用，若該非婚生子女曾經其生父撫育，則依同法第一千零六十五條第一項之規定，已因視為認領而取得婚生子女之身分，縱令其身分嗣後又為其生父所否認，亦無須再行請求認領，如有提起確認身分之訴之必要，自可隨時提起，民法第一千零六十七條第二項之規定，殊無適用之餘地」等語，然由上開判例所述，無非係針對非婚生子女之身分關係提起確認之訴之情形而言，尚未論及就受婚生推定之婚生子女尚未以否認子女之訴排除其婚生推定前，得否提起確認之訴確認該婚生子女與第三人間親子關係有無之問題。則徵諸上述民法第一千零六十三條之立法旨趣，自無從認為得提起確認親子關係之訴以排除婚生推定之規定。而司法院（八一）廳民一字第０二六九六號函所示法律座談會結論，亦同此見解。

三、經查：上訴人起訴主張其於八十一年一月二十八日出生，為其父高文正與其母游惠珍之婚姻關係存續中，受推定為婚生子女，及上訴人之父高文正於八十九年一月二十六日死亡，其母游惠珍則於同年九月八日死亡之事實，有戶籍謄本附卷可稽。另經高雄長庚紀念醫院鑑定結果認為，不能排除兩造間之親子關係，兩造間父子關係確定率為百分之九十九點0000000，亦有親子鑑定報告一件在卷為證。惟上訴人雖已舉證證明其與被上訴人間有血緣關係存在，然在其所受為其父高文正與其母游惠珍之婚生子女之推定經否定前，揆諸前揭民法第一千零六十三條之規定及最高法院二十三年上字第三四七三號判例意旨，暨現行民法之制度設計係以否認子女之訴為推翻子女受婚生推定之唯一途徑，則在現行有效法律修正前，即無從認為第三人得任意以確認之訴之提起，否定子女所受婚生推定之安定性。從而，上訴人訴請確認兩造間之親子關係存在，於民法第一千零六十三條之規定自有未合，非可准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨求予廢棄為無理由，應予駁回。

四、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官　張國彬~B2法官　徐文祥~B3法官　張明振

~B法院書記官　劉博文附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。