臺灣高等法院 高雄分院96年度選上字第12號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　96年度選上字第12號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

黃振銘律師

被上訴人

甲○○

上列當事人間請求當選無效事件，上訴人對於民國96年3 月22日臺灣高雄地方法院96年度選字第1 號第一審判決提起上訴，本院於96年8 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。（附按本件係於96年8 月7 日下午2 時30分辯論終結，上訴人至當日下午5 時始具狀以其另有庭期為由請假，尚非屬正當）。

二、上訴人主張：兩造均為高雄市第七屆市議員選舉第二選舉區之候選人，被上訴人前因犯刑法第143條第1項之罪，經原法院於92年7 月29日以92年度選重訴字第1 號刑事判決判處有期徒刑4 月，褫奪公權4 年，緩刑4 年確定在案，現仍在緩刑期間內。依公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第34條第8 款規定，褫奪公權，尚未復權者，不得登記為候選人；又依94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行之刑法（下稱修正後刑法；另於95年7月1日以前之刑法，以下稱為修正前刑法）第74條第5 項及第37條第5 項但書規定，緩刑之效力不及於褫奪公權，褫奪公權之期間，應自裁判確定之日起算；是依選罷法第34條第8 款之規定，被上訴人自不得登記為候選人。被上訴人既有選罷法第34條第8 款不得登記為候選人之情形，依選罷法第36條第2 款之規定，高雄市選舉委員會理應撤銷其候選人登記，詎高雄市選舉委員會不僅未撤銷被上訴人之候選人登記，竟於95年12月15日公告被上訴人為95年12月9 日選舉之高雄市第七屆市議員選舉第二選舉區市議員當選人。爰依選罷法第103條之1之規定，提起本件當選無效之訴，求為判決95年12月9 日選舉之高雄市第七屆市議員選舉第二選舉區市議員公告當選人甲○○之當選無效等情。原審為上訴人敗訴之判決。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡民國95年12月9 日選舉之高雄市第七屆市議員選舉第二選舉區市議員公告當選人甲○○當選無效。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、被上訴人則以：伊係於修正後刑法施行前犯罪並受刑之宣告確定，應無修正後刑法之適用。退而言之，縱有修正後刑法之適用，因伊僅被判刑4 月，依修正後刑法第37條第2 項之規定，亦不得為褫奪公權之宣告。且伊於登記參選高雄市第七屆市議員選舉時，仍為高雄市第六屆市議員，所受之緩刑宣告未經撤銷，檢察官並未執行褫奪公權而停止伊之議員職務，伊亦無選罷法第34條第8 款所定褫奪公權尚未復權而不能登記為候選人之情形。另法務部95年7月21日法檢字第0950025954 號函，就公務人員因案判決確定，同時受褫奪公權及緩刑之宣告，如何適用修正後刑法緩刑及褫奪公權之規定，亦認不依修正後刑法褫奪其為公務員之資格等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

（一）兩造同為高雄市第七屆市議員選舉第二選舉區之候選人。

（二）被上訴人前曾犯刑法第143 條第1 項之罪，經原法院於92年7 月29日以92年度選重訴字第1 號刑事判決判處有期徒刑4 月，褫奪公權4 年，緩刑4 年，於92年10月2 日確定在案，現仍在緩刑期間內。

（三）高雄市選舉委員會於95年12月15日公告被上訴人為高雄市第七屆市議員選舉第二選舉區之市議員當選人。

五、兩造所爭執之事項為：被上訴人前經原法院於92年7 月29日以92年度選重訴字第1 號刑事判決判處有期徒刑4 月，褫奪公權4 年，緩刑4 年確定在案，於修正後刑法施行後，有無修正後刑法第74條第5 項或第37條第5 項但書規定之適用？經查：

（一）關於修正後刑法施行前受緩刑或褫奪公權之宣告者，有無修正後刑法第74條第5 項或第37條第5 項但書規定之適用乙節，乃涉及法律溯及既往之問題。按「法律不溯既往」，為一般法律適用之原則，除立法明文規定溯及既往外，均不得溯及既往。所謂法律不溯及既往原則，係指法律自其生效時起，以後所發生之事項，始有其適用，至其生效前所發生之事項，則不適用此法律之謂（最高法院85年台上字第3107號、80年台再字第7 號判決意旨參照）。是有無立法明文規定溯及既往，自須以刑法施行法有明文規定時，始足當之。查，遍觀刑法施行法，並無於修正後刑法施行前受緩刑或褫奪公權之宣告者，應適用修正後刑法第74條第5 項或第37條第5 項規定之明文，揆諸「明示其一，排除其他」之法理，應認於修正後刑法施行前受緩刑或褫奪公權之宣告者，於修正後刑法施行後，並無修正後刑法第74條第5 項或37條第5 項但書規定之適用，否則即與法律不溯及既往原則有違。查被上訴人固係於修正後刑法施行前，經原法院於92年7 月29日以92年度選重訴字第1號刑事判決判處有期徒刑4 月，褫奪公權4 年，緩刑4 年確定，已如上述，其確定係在修正後刑法施行前，依司法院院字第985 號、院解字第3519號、3930號、司法院大法官釋字第56號解釋之意旨，緩刑之效力及於褫奪公權，受褫奪公權之宣告，同時受緩刑之宣告者，於緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷時，褫奪公權之宣告亦失其效力。況被上訴人於修正後刑法施行前，並無褫奪公權尚未復權之情形，自與選罷法第34條第8 款規定之情形有間。

（二）次查上訴人主張依選罷法於94年11月30日修法將賄選者之法定刑提高之立法意旨及精神，被上訴人應不得登記為市議員候選人云云。惟查，將賄選者之法定刑提高，與修法意旨是否限制受褫奪公權之宣告，同時受緩刑之宣告者之被選舉權，尚無必然之關係。且選罷法於94年11月30日修正時，並未增訂受褫奪公權，同時受緩刑之宣告者，不得登記為候選人之規定，而該次選罷法之修正理由，亦僅認現行刑罰所科處之刑度，尚不足使行賄者知所警惕，為昭顯賄選行為之惡性，有效嚇阻賄選犯行，提高賄選處罰之刑度（參見立法院公報第63期第189 頁擬具該修正草案之民進黨黨團代表於立法院對於修法要旨之說明），並未提及受褫奪公權之宣告，同時受緩刑之宣告者，不得登記為候選人。上訴人此項主張尚非可採。

（三）上訴人又主張如認被上訴人於緩刑期間內可登記為市議員候選人，則原法院92年度選重訴字第1 號刑事判決不啻成為具文，司法威信安在云云。惟查，原法院92年度選重訴字第1 號刑事判決，乃原法院於刑法第37條、第74條尚未修正前，本於上述司法院院字第985 號、院解字第3519號、3930號及司法院大法官釋字第56號解釋意旨所示緩刑之效力及於褫奪公權之認知下，對於被上訴人判處有期徒刑4 月，褫奪公權4 年，緩刑4 年，並無於緩刑期間內褫奪被上訴人為公職候選人之意，上訴人主張被上訴人於緩刑期間內可登記為市議員候選人，原法院92年度選重訴字第1 號刑事判決不啻形成具文，司法威信安在云云，顯然誤解原法院92年度選重訴字第1 號刑事判決對於被上訴人為褫奪公權之宣告，同時為緩刑宣告之本意，自非足取。

（四）上訴人又主張從修正後刑法第74條第5 項欲彌補修正後刑法施行前之刑法對於緩刑效力是否及於從刑並無明文之立法意旨及精神，如限縮修正後刑法第74條第5 項之適用，係疏漏而非有意排除，應非該項立法之意旨及精神云云。惟查，修正後刑法第74條第5 項規定「緩刑之效力不及於從刑」，其立法理由在於立法者認褫奪公權係對犯罪行為人一定資格之剝奪與限制，以減少其再犯罪機會，其性質上兼有預防犯罪與社會防衛之目的，故於緩刑內執行褫奪公權，並未悖於緩刑之本旨，爰配合沒收雖為從刑，但與主刑並非有必然牽連關係，其依法宣告沒收之物，或係法定必予沒收者，或係得予沒收而經認定有沒收必要者，自與刑法第74條所稱以暫不執行為適當之緩刑本旨不合，均應不受緩刑宣告之影響，乃於第74條第5 項增訂「緩刑之效力不及於從刑」之規定，上訴人主張修正後刑法第74條第5 項之立法意旨及精神在於欲彌補修正後刑法施行前之刑法對於緩刑效力是否及於從刑並無明文，殊屬誤會。至修正後刑法第74條第5 項雖規定緩刑之效力不及於從刑，惟立法者原無於修正後刑法施行前受緩刑或褫奪公權之宣告者，亦應適用修正後刑法第74條第5 項或第37條第5 項但書規定之意，此參諸刑法施行法第6 條之1 之規定自明，故修正後刑法施行前受緩刑或褫奪公權之宣告者，並無修正後刑法第74條第5 項之適用，自未限縮立法者所定修正後刑法第74條第5 項適用之範圍。上訴人上開主張尚無可採。

（五）上訴人又主張依刑法施行法第6 條之1 之規定，修正後刑法施行前，受緩刑之宣告者，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第75條之規定，是於修正後刑法施行後，被告所受緩刑之宣告，其效力已不及於褫奪公權云云。然查，修正後刑法第75條係關於緩刑宣告撤銷之規定，而與緩刑之效力是否及於從刑無涉，上訴人以刑法施行法第6 條之1之 規定修正後刑法施行前，受緩刑之宣告者，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第75條之規定，據以推論修正後刑法施行後，被上訴人所受緩刑之宣告，其效力已不及於褫奪公權，自無足採。

（六）上訴人又主張修正後刑法第74條第5 項施行前，並無相關規定，故修正後刑法第75條第5 項之增訂，並非法律之變更，應無刑法第2 條第1 項之適用。又修正後刑法第74條第5 項施行時，被上訴人既受褫奪公權之宣告，仍在緩刑之中，依修正後刑法第74條第5 項規定，緩刑之效力自應不及褫奪公權云云。查，刑法第2 條第1 項乃關於行為後法律有變更者，裁判時應如何適用法律之規定，至裁判確定後，法律有變更者，自無刑法第2 條第1 項規定之適用。本件被上訴人雖犯刑法第143 條第1 項之罪，惟於修正後刑法施行前，即於92年7 月29日經原法院以92年度選重訴字第1號 刑事判決判處有期徒刑4 月，褫奪公權4 年，緩刑4 年確定在案，揆諸前揭說明，自無刑法第2 條第1項規定之適用。又被上訴人所受上開刑事判決，雖無刑法第2 條第1 項規定之適用，然並非當然即應適用修正後刑法之規定，有無修正後刑法規定之適用，仍應依立法者於刑法施行法之規定為斷。上訴人徒以被上訴人所受上開刑事判決並無刑法第2 條第1 項之適用，即認於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第74條第5 項之規定，係未顧及刑法施行法之規定所致，其主張自無可取。

（七）上訴人又謂：最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議認：「犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定」云云。惟，細繹上開決議之內容，可知該決議乃最高法院針對修正後刑法施行後，法院於裁判時，應如何比較適用新舊法所為之決議，應與裁判確定後，法律有變更之情形無涉。上訴人據以認為修正後刑法施行前，受緩刑之宣告者，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第75條之規定，尚非可採。

（八）上訴人另主張依法務部95年10月5 日法檢字第0950804294號函，亦認於修正後刑法施行前受緩刑宣告及受褫奪公權宣告之裁判確定者，應依修正後刑法第74條第5 項之規定執行，於褫奪公權期間屆滿前，不得登記為公職人員選舉候選人云云。惟按，法官依據法律獨立審判（憲法第80條）。各機關依其職掌就有關法規所為之釋示，法院於審判案件時，應依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關釋示之拘束（司法院大法官釋字第137號、216號、釋字第407號解釋、第586號解釋理由書參照），是法院之判斷自不受法務部上開函文釋示之拘束。且法務部上開第0950804294號函文釋示之內容（見原審卷第56、57頁），核與該部95年7 月21日法檢字第0950025954號函文（見原審卷第33頁）關於公務人員因案判決確定，同時受褫奪公權及緩刑之宣告，如何適用修正後刑法緩刑及褫奪公權之規定所示：「基於法的安定性及保障其已取得之既有權益，有關舊法時期受緩刑宣告及褫奪公權判決確定之公務員，於新法施行後，仍維持現有之公務員身分關係，不依新法規定褫奪其為公務員之資格」等語，顯有矛盾，足見該部對於修正後刑法施行前受褫奪公權之宣告，同時受緩刑之宣告者，於修正後施法施行後，緩刑之效力是否及於褫奪公權，而應褫奪受該判決之被告為公務員及公職候選人之資格，立論亦不一致。況細繹法務部95年10月5日法檢字第0950804294號函文，可知該釋示之立論依據乃參酌最高法院92年台上字第607 號、87年台上字第2597號判決之意旨及最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議第7 點關於緩刑宣告事項從新之精神所為之推論。然最高法院92年台上字第607 號、87年台上字第2597號及最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議第7 點（見原審卷第31、32頁），均係針對行為後法律有變更者，於「裁判時」應如何適用法律所為之闡述，與該函文釋示之裁判確定後，法律有變更時之情形，迥然不同，法務部上開函文參酌最高法院92年台上字第607 號、87年台上字第2597號判決之意旨及最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議第7 點關於緩刑宣告事項從新之精神而為關於緩刑適用之推論，亦與上述判決之意旨及決議之內容有違，自不足憑採。

六、綜據上述，修正後刑法施行前受緩刑或褫奪公權之宣告確定者，於修正後刑法施行後，既無修正後刑法第74條第5 項或第37條第5 項但書規定之適用，本件被上訴人雖經上開刑事判決宣告褫奪公權確定，惟因其同時受有緩刑之宣告，且其確定係在修正後刑法施行前，則依照司法院院字第985 號、院解字第3519號、3930號、司法院大法官釋字第56號解釋之意旨，緩刑之效力應及於褫奪公權，而被上訴人現既仍在緩刑期間內，核與選罷法第34條第8 款所定褫奪公權尚未復權而不能登記為候選人之情形，自有未符。從而，上訴人主張被上訴人有選罷法第34條條第8 款規定不得登記為候選人之情形，而有選罷法第36條第2 款規定情事云云，自屬無據，其本於選罷法第103 條之1 之規定，訴請判決95年12月9 日選舉之高雄市第7 屆市議員選舉第2 選舉區市議員公告當選人被上訴人之當選無效，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、至兩造其餘攻擊防禦之方法，經核與本判決之基礎不生影響，自不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第一庭