臺灣苗栗地方法院100年度簡上字第49號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　 100年度簡上字第49號

上訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

劉中仁

上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院苗栗簡易庭中華民國100年3 月28日100 年度苗簡字第240 號第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：100 年度偵字第934 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉中仁自民國89年間起，有多次竊盜前科，最近1 次於97年間，因竊盜案件，經本院以97年度易字第491 號判決判處有期徒刑8 月確定；又因竊盜、電信法等案件，經本院以97年度訴字第411 號判決判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑10 月確定。嗣經本院就上開案件裁定應執行有期徒刑1年4 月確定，於99年1 月21日縮短刑期執行完畢。仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於99年10月23日凌晨1 時20分許，在苗栗縣公館鄉○○村○○鄰○○路251 巷57號前，徒手竊得陳鶘耀所有之IRLAND牌腳踏車1 部，供己代步之用。嗣於99年10月23日凌晨1 時40分許，在苗栗縣公館鄉○○路266 號前為警盤查，而在位於同鄉○○路渣打商業銀行公館分行前，扣得其所竊取之上開腳踏車，始查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力部分

一、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「

二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326 條第1 項之規定，增設本條第1 項。」由此可知，第159 條之5 第1 項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159 條之5 第1 項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159 條之1 至第159 條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26 號 研討結果參照）。又增訂刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所參考之日本國刑事訴訟法第326 條第1 項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321 條至前條（第325 條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321 條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159 條之1 至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。查本案經本院引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告於審判程序一致同意作為證據（本院簡上卷第26頁背面至27頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，以下所引用之傳聞證據均得作為證據。

二、卷附照片係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，乃係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，且係為保全拍攝當時該物品或現象所呈現之情景，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，性質上應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，自無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決、98年台上2635號判決意旨參照）。查上開照片均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關連性，又非有傳聞法則之適用，自亦有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告劉中仁於警詢中及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第10至11頁、本院簡上卷第18頁背面、第27頁），且經證人即告訴人陳鶘耀於警詢中證述甚詳（見偵查卷第13頁），並有贓物認領保管單1 紙、照片2 張在卷可稽（見偵查卷第15至16頁），足證被告前揭自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告竊盜犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

1、核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。

2、查被告自89年間起，有多次竊盜前科，最近1 次於97年間，因竊盜案件，經本院以97年度易字第491 號判決判處有期徒刑8 月確定；又因竊盜、電信法等案件，經本院以97年度訴字第411 號判決判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑10 月 確定，嗣經本院就上開案件裁定應執行有期徒刑1 年4 月，於99年1 月21日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院簡上卷第11頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

3、原審予以論科，固非無見，惟按受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ；又有期徒刑加重者，其最高度及最低度同時加重之；刑法第47條第1 項、第67條分別定有明文。有期徒刑除有減輕情形外，為2 月以上15年以下，刑法第33條第3 款前段亦有明定。而刑法第320 條第1 項竊盜罪之法定刑度為5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金，原審既認被告之犯行構成累犯，量處被告有期徒刑之刑種，並引用刑法第47條第1 項之規定，即應加重本刑，竟仍判處有期徒刑之最低刑度2 月，並未加重，亦未於判決中說明有何減輕其刑之事由，容有未洽（最高法院40年度台非字第2 號判例、95年度台非字第68號判決要旨參照），檢察官就此上訴指摘原審判決不當，為有理由，應由本院合議庭將原審判決撤銷改判。

4、爰審酌被告前有多次竊盜前科紀錄，仍不知悔改，一再犯竊盜罪，其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、對被害人造成之損害、所竊取物品之價值、業已尋獲返還被害人、犯後均坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第320條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃明正到庭執行職務。

上正本與原本無異。

附記論罪法條：中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。