臺灣苗栗地方法院100年度訴字第118號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第118號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

張騰賢 （另案於法務部矯正署臺中監獄苗栗分監執行）

選任辯護人

蔡嘉容律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵續字第74號），本院判決如下：

主文

事實

一、張騰賢曾犯竊盜案件，經法院判處有期徒刑1 年6 月確定，嗣經減刑為有期徒刑9 月，於民國97年2 月2 日縮刑期滿執行完畢。詎明知非經許可不得寄藏槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈，仍於98年10月26日21時許，在位於苗栗縣頭份鎮○○路1124巷15號住處，經友人吳林峯（業經本院以99年度訴字第903 號為第一審判決）將寄藏之可擊發適用子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝及具有殺傷力之非制式子彈4 顆（另有不具殺傷力之非制式子彈8 顆）交予其觀覽後，表示要將上開槍彈寄藏在其住處樓上，竟未當場表示反對而默示同意。吳林峯旋將上揭槍彈藏放在其住處2 樓房間之衣櫃抽屜底層，自此而為吳林峯受寄代藏上開槍彈。嗣於99年2 月3 日上午某時許，吳林峯因另涉竊盜案件，為警自法務部矯正署臺中監獄苗栗分監借提至苗栗縣警察局頭份分局偵查隊詢問時，向承辦員警自首上情，並帶同警察人員至張騰賢上開住處2 樓房間衣櫃內，起出裝有改造手槍1 枝、子彈12顆及裝置子彈塑膠盒1 個之黑色手提包1 只，而循線查獲上情。

二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依同法第159 條第1 項立法理由及第206 條第1 項規定，即應具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，同法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大、急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。從而，本件扣案之槍彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑驗書，即具有證據能力而得為本案之證據。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 之1 第2 項亦定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查本件證人吳林峯於檢察官偵訊時所為之證述，業經具結擔保其供述之真實性，被告、辯護人並未具體提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況以供審酌、調查，且證人吳林峯亦已於本院審理中到庭，賦予被告行使反對詰問權之機會，是其於偵查中證述之任意性或真實性而言，均未有顯不可信之情況，自亦有證據能力。

三、至被告及辯護人對於公訴人所提之其他證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均得作為證據。

貳、實體部分：

一、本件被告張騰賢並不爭執證人吳林峯係住居在上開住處，98年10月26日21時許，證人吳林峯在其上開住處確有取出本件扣案槍彈予其觀覽，並向其表示要將扣案槍彈拿到樓上等情。惟辯稱：伊並未同意證人吳林峯將扣案槍彈放在其住處2樓，以為吳林峯是要放在隔壁房子等云云。然本院經查：

㈠被告張騰賢之供述證據部分：

⑴於警詢中供稱略以：98年10月初某日中午的時候，吳林峯在我現住地一樓客廳拿出給我看過，他跟我說要去尋仇；槍是用黑色手提包裝著，黑色短短小小枝的（偵1566影卷第26頁）；吳林峯於98年9 月中旬到10月28日通緝被抓之前，都一直住在那邊（偵1566影卷第28頁）。

⑵於偵查中曾具結證稱略以：這房子以前是我跟吳林峯住那邊；槍枝是吳林峯的。問：你如何知道是吳林峯的？答：因他有給我看過。問：吳林峯為何會拿槍彈給你看？答：因為那時吳林峯有跟地下錢莊借錢，被人押去，所以他拿槍回來要尋仇（偵1566影卷第64頁反面）。問：這把槍及子彈吳林峯拿給你看過？答：是。問：吳林峯在那裡拿給你看的？答：在我家（偵1566影卷第121 頁）。

⑶於本院準備程序時供稱略以，問：扣案的改造手槍及子彈，吳林峯有拿到你尖豐路住處給你看？答：是，那時候他就住在我們家那邊。問：你同意他住你家？答：是。問：你跟他住那邊那麼久，你怎麼不知道？答：我們是在樓下看槍彈，他大概住一個月左右（本院卷第40、41頁）。

⑷於本院審理中回答受命法官訊問時供稱略以，問：吳林峯98年10月26日晚上九點多，拿槍到你家的時候，你有看那個槍？答：對。問：這你承認？答：是。問：後來那個槍也是在你二樓的房間查扣的，這個你不爭執吧？答：沒有爭執。問：尖豐路1124巷15號住處，98年10月那段期間只有你跟吳林峯在住？答：對（本院卷第75頁）。問：事實上你也有看？答：事實上我有看到沒錯。問：你有明白拒絕？答：那時候我在裡面，是他拿進來的時候，就直接拿給我看（本院卷第76頁正反面）。

⑸回答審判長訊問時供稱略以，問：他跟你對話的時候，大概距離你四到五公尺嗎？答：差不多就是在那邊。問：他是在客廳跟你講的？答：對。問：房子不會太大？答：房子不會很大。問：就小小的嘛，二樓的透天厝都是小小的而已？答：對。問：只有你們兩個在場而已嗎？答：對（本院卷第79頁至第79頁反面）。

㈡證人吳林峯之證述部分：

⑴於偵查中具結證稱略以：我有告訴張騰賢，我朋友阿生有給我手槍，裡面有12發子彈，他知道有這件事；因為那是他家，我把手槍及子彈放在他家，總要跟他說，這是朋友的道義；他沒有表示意見。問：張騰賢有要你拿出去放嗎？答：沒有。問：你有跟他說放在那裡？答：只說要放樓上，而且他在警詢筆錄也有說我拿這槍要做什麼用，他知道。問：張騰賢到底有沒有跟你說不要放我家，你放去外面？答：這句話確定沒有。問：反正張騰賢也沒有反對你放在他家？答：是。我有跟他說我有這東西，放在他家裡面，而且他自已也知道，他警詢筆錄也這樣說。問：你是不是跟他講完之後，就把槍彈拿去他家樓上？答：是（偵1566影卷第119 至120 頁）。問：你當時就是住張騰賢家？答：是。問：你槍放的地方就是你住的房間？答：不是。那間沒有人住，我是睡樓下的沙發，張騰賢住長槍隔壁的那間。問：你有無跟張騰賢說是要放到樓上的房間？答：我是說放樓上。問：張騰賢有跟你說不要放他家？答：沒有（偵1566影卷第122 至123 頁）。

⑵於本院審理中回答辯護人詰問時證稱略以，問：是在何時住在張騰賢住處？答：大概98年7 、8 左右。問：槍彈是何時拿去放的？答：98年10月26日。問：你放槍彈的時候是怎麼跟張騰賢講的？答：98年10月28日的時候，我朋友說他有事情不方便帶那枝槍去，他知道我住在張騰賢他家，就在電話相約，約在他家門口，他拿給我之後，我就拿上去樓上放，之後跟張騰賢說我有放一枝槍在他樓上。問：什麼時候跟他講？答：那我放好之後我就跟他講說，我有放一枝槍在樓上。問：那有跟他講說放在哪裡？答：有，大概跟他講說在櫃子那邊。問：哪一個的櫃子？答：就他房間隔壁間的櫃子。問：張騰賢睡覺的房間？答：他睡覺的隔壁間。問：那他有跟你講說，槍不要放在他那邊？答：我確實沒有聽清楚。問：那你現在講的是不是挾怨報復，說他有讓你藏槍是事實？答：我現在講的都是事實（本院卷第64頁反面至65頁反面）。

⑶回答檢察官詰問時證稱略以，問：你剛才講說你放在二樓的房間之後有跟張騰賢講？答：大概跟他講一下。問：那當時你為什麼沒有把這個情形說出來？答：因為當時檢察官問我的問題是「你到底有沒有跟張騰賢講」，我說「有」 ，他有沒有講什麼，確實他就沒有講什麼。問：（提示偵字卷第1566號卷第119 頁），我們有問你說「張騰賢到底有沒有跟你講說不要放我家裡，放去外面」，你說「這句話確定沒有」？答：確定沒有。問：我們問你說「張騰賢有沒有跟你講說不要放他家，你放去外面」？答：這句話我確實沒聽到。問：確實沒有？答：沒有。問：那他有沒有在你出去以後，打電話叫你趕快回來，把這個槍處理掉？答：並沒有。問：那後來槍枝也是在他家取出來的？答：對。問：那他也沒有跟你聯絡叫你回去處理？答：沒有（本院卷第66至67頁反面）。

⑷回答受命法官訊問時證稱略以，問：99年10月26日拿槍去放那邊的時候，槍你有拿出來給張騰賢看嗎？答：有。問：張騰賢說有？答：有。問：那天你有拿出來給他看，對不對？答：有，因為他有問。問：他有問，所以你有拿出來給他看？答：對。問：後來你跟他說槍要放在樓上？答：當時我還沒跟他講。問：不然是什麼時候？答：拿去放好的時候，放的地點在二樓，因為他在一樓整理客廳，我就拿上去放，放好的時候，我再下來的時候就順便口頭上大概跟他講說放在二樓房間那邊。問：那你說他要看的，是什麼意思？答：因為我朋友在門口交給我，那就一個包包嘛，我就拎著包包進來，他在一樓客廳那邊在整理東西，他就問我說那是什麼東西，我就跟他講說這我朋友一個說他有事情要去辦，寄我放在這邊，這應該是鐵吧，我就這樣跟他講。問：鐵仔就是槍嘛？答：對。問：那你打開給他看？答：對，打開給他看。問：後來你就拿到樓上去，下來你才跟他說你要放在上面？答：那時候我都住在那邊，所以我就放到他家樓上去。問：這段期間，那個住處除了你、張騰賢之外，還有其他人住那邊嗎？答：沒有。問：你進來的時候，既然有拿槍進來，你也拿出來給他看，後來你就拿到樓上去，下來也跟他說你要放在上面，對不對？答：對。問：那是獨棟還是跟別的房子連棟？答：一排房子，透天厝。問：那你們那間就是二樓半這樣？答：對。問：那一樓沒有辦法跟左右鄰居，二樓也沒有辦法跟左右鄰居互通，對不對？答：對。問：所以你槍上去，一定是放在張騰賢住的那一棟，不是一樓，就是二樓，二樓半這樣而已嘛？答：對。問：不可能放到別的鄰居去吧，因為鄰居的房子不能通嘛，對不對？答：對。問：你拿進來時槍有給他看？答：拿進來的時候他有看到，他問我那是什麼東西，我就打開皮包給他看一下，他知道什麼東西之後，我就關起來，他就繼續整理東西，我就直接走上二樓。問：你就直接拿東西走上二樓？答：對，我接到一通電話之後，我就直接走到樓上去，然後下來的時候，就跟他講說我東西放到二樓就出去了。問：所以你要出去之前，有跟他講說東西放在樓上？答：對。問：這是事實？答：對。問：你講的東西就是那包槍？答：是。問：那他有講說不要放這邊，拿出去嗎？答：我是沒有聽到。問：你有沒有聽到他這樣講？答：沒有。問：這是事實吧？答：對（本院卷第68至70頁反面）。

⑸回答審判長訊問時證稱略以，問：你那天說要把槍放在二樓房間，是幾點跟被告講的？答：大概差不多九點多吧。問：晚上還早上？答：晚上。問：除了你們兩位之外，還有其他人在場嗎？答：沒有。問：那你跟他講話的距離大概多遠？答：差不多就我跟法官的距離。問：大概五公尺？答：差不多，四、五公尺左右。問：這樣的距離，你講的話對方音量跟距離應該聽得到？答：應該是確定聽得到（本院卷第70頁反面至第71頁）。問：你把槍枝藏在哪個房間？答：就是靠近陽台他房間的隔壁間。問：你擺放的地點會不會很隱密？答：就是化粧台右邊的抽屜打開就看得到了。問：你那時候放槍的時候，抽屜打開原本放什麼東西？答：沒有，空的（本院卷第72頁）。

㈢由上述被告供述觀之，被告既不否認證人吳林峯係住居於其位在其苗栗縣頭份鎮○○路1124巷15號住處，98年10月26日21時許，吳林峯攜帶扣案槍彈回到上開住處時，亦有打開裝有槍枝之黑色手提包予其觀看槍枝，均已如其上述所供。是被告確實知悉，證人吳林峯攜帶本件扣案槍彈回到上開住處乙節，應可確定。又證人吳林峯明確證稱，伊將本件扣案槍彈攜回被告上開住處時，被告有主動要求觀看，且事後伊將槍彈帶至樓上藏放，被告並無明確表示拒絕之意思，也沒有要求不得將槍彈藏放在上開住處，況該處客廳亦僅被告與吳林峯2 人在場，吳林峯將槍彈拿至2 樓藏放後，外出時亦是空手外出，復為被告所不否認，且與證人吳林峯上述所證述之內容相符。從而，本件被告確實知悉吳林峯持扣案槍彈回到其上開住處，並將裝有槍彈之黑色手提包拿至樓上，隨後立即空手外出，則吳林峯顯係將裝有槍彈之黑色手提包寄藏在其住處樓上，已甚明顯，被告諉稱不知情顯與事理有違，不足採信。再本件扣案槍彈，確實係在被告所居住之上開住處為警起獲，亦有苗栗縣警察局頭份分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片4 幀（99偵1566影卷第49至54頁）在卷可資佐證，並經在場證人李明賢於警詢中證述屬實（99偵1566影卷第43至48頁）。從而，被告確有寄藏本件扣案槍彈乙節，已堪認定。

㈣扣案槍彈經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿WALTHER 廠PPK/ S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，欠缺保險鈕，惟不影響其擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈12顆，鑑定情形如下：㈠11顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣4 顆試射：1 顆可擊發，認具殺傷力；1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；2 顆，無法擊發，認不具殺傷力。㈡1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9mm 金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。」有內政部警政署刑事警察局99年3 月4 日刑鑑字第0990024143號槍彈鑑定書在卷可按（99偵1566影卷第56至58頁）。再「送鑑子彈（含彈殼）12顆，其中未試射子彈7顆，經試射：3 顆，可擊發，認均具殺傷力；2 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；2 顆，無法擊發，認不具殺傷力。」亦有該局同年12月27日刑鑑字第0990178432號函附卷可憑（本院卷第56頁）。綜上證據所示，本件堪認被告確有同意證人吳林峯攜帶本件扣案具有殺傷力之改造手槍1 枝、子彈4 顆至其上揭住處寄藏之事實，犯行已臻明確，應依法論科。

㈤至被告辯稱：伊有向證人吳林峯表示要放到隔壁，是吳林峯誣告不成而栽贓，吳林峯所述不實云云。然證人吳林峯於另案即本院99年度訴字第903 號案件中，早已坦承在該案偵查中虛偽證述扣案槍彈係被告所有，而自行承擔寄藏槍彈及偽證罪責。果若吳林峯確有意栽贓，且槍彈亦係在被告住處為警起獲，則吳林峯大可始終堅稱扣案槍彈係被告所有即可卸責，何須承認寄藏及偽證之事實，反使自己罹於刑罰之制裁。再扣案槍彈又確係在被告之上開住所為警起獲，被告亦不否認吳林峯係住居在其上開住處，且吳林峯持槍彈回到上開住處時，伊亦有在場觀看，明知吳林峯持扣案槍彈回到住處並往樓上走去，離開時兩手空空，則被告確已明知吳林峯將扣案槍彈藏放在其上開住處樓上，顯已昭然若揭。又被告辯稱伊有向吳林峯講說拿到隔壁放，以為吳林峯是拿到隔壁放等語。然吳林峯自警詢、偵查乃至本院審理時，均一致證稱並未聽聞被告有此一說法，業已如上所述，況吳林峯既係住居在被告上開住所，將槍彈攜回住處，依常理而言自係藏在住處，豈有推認可能係從頂樓翻越女兒牆而藏放至隔壁鄰人住宅之理。綜此，足認被告上開所辯，均顯係事後為圖卸責所杜撰狡飾之歪理，自不足採信。

二、論罪科刑部分：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例條文中，有將「持有」與「寄藏」為分別處罰之規定，然寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為作包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。又寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止（最高法院95年度台上字第3978號判決可資參照）。

㈡核被告張騰賢所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項未經許可寄藏子彈罪。被告寄藏上開改造手槍、子彈，乃係代人保管，其保管之本身，亦屬持有，持有係受寄之當然結果，依上㈠所述，自不另論罪。被告一個寄藏行為，同時寄藏具有殺傷力之改造手槍1 枝及子彈4 顆，係一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項及第12條第4 項之二個罪名，應依刑法第55條想像競合之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又被告曾犯首揭竊盜案件，於97年2 月2 日縮刑執行期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈢爰依刑法第57條、第58條規定，審酌被告寄藏槍彈之行為，對於社會治安造成潛在之危害，然念其並未以該扣案槍彈作為犯罪使用，未造成公眾或他人之現實惡害，且其寄藏之改造槍枝數量僅有1 枝，子彈數量亦非甚多，犯罪情節尚非嚴重。然被告犯後未能坦認犯行，仍飾詞狡辯圖為卸責，顯無悔意，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品性、智識程度、資力等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

三、沒收部分：

㈠扣案具有殺傷力之仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），係違禁物，不問何人所有，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。

㈡扣案原具有殺傷力之非制式子彈4 顆，因鑑驗試射後已失效能，不再具殺傷力，與其餘不具殺傷力之非制式子彈8 顆，均非違禁物，均不予宣告沒收。

㈢扣案用以裝置子彈之塑膠盒1 個及黑色手提包1 只，並非被告所有之物，而係證人吳林峯攜回之物，且非違禁物，自不得宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官盧美如到庭執行職務。