臺灣苗栗地方法院101年度訴字第553號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第553號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度訴字第644號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度訴字第 53號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

曾湧泉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第1240號），及追加起訴（101 年度毒偵字第1596號、102 年度毒偵字第112 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院裁定送觀察勒戒，於民國92年1 月9 日入所觀察、勒戒，嗣因認有繼續施用毒品傾向，改送強制戒治，於92年2 月11日入所強制戒治，並於92年10月16日因停止其處分出所（指揮書執畢日為93年2 月5 日），由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於93年2 月19日以93年度戒毒偵字第5 號為不起訴處分確定；又因違反懲治盜匪條例等案件，經法院判處有期徒刑以上之刑確定，接續於92年10月16日入監服刑後，於97年3 月11日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）；嗣又因違反毒品危害防制條例等案件（此部份首次犯施用毒品罪，係於強制戒治執行完畢釋放後5 年內之97年7 月8 日再犯），分別經法院判處有期徒刑以上之刑確定，於98年5 月18日入監服刑後，於101 年3 月13日假釋出監。詎其仍不知悔改，於假釋付保護管束期間為下述施用毒品犯行：

㈠甲○○基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年7 月4 日晚間10時45分許，在苗栗縣苗栗市經國路旁近新東街處，以將海洛因及甲基安非他命一併灌酒吞服之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間11時40分許，員警前往苗栗縣頭屋鄉頭北坑村田窩橋現場處理甲○○涉嫌公共危險案件（業經本院另案判決有罪確定）時，在現場扣得甲○○所有之海洛因1 包（含無法析離之海洛因殘渣袋，驗餘淨重0. 2646 公克）、甲基安非他命1 包（含無法析離之甲基安非他命殘渣袋，毛重0.20公克）等物，並經警對其採尿送驗而查獲。【101 年度訴字第553 號本案部分】

㈡甲○○另基於施用海洛因及甲基安非他命之犯意，於101 年11 月7日晚間8 時許，在停放苗栗縣頭屋鄉明德水庫之自小客車內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入於針筒（未扣案）內注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣因甲○○另犯妨害性自主案件，由證人指證其有上開施用毒品犯行，並經警對其採尿送驗而查獲。【102 年度訴字第53 號 追加起訴部分】

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。又當事人同意或有同條第2 項依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院97年台上字第6715號判決意旨參照）。經查：本件下列所引被告甲○○（下稱被告）以外之人之審判外陳述（含言詞及書面陳述），除經被告於本院準備程序中同意有證據能力者外（見本院553 號卷第77頁），本院於審理中均一一踐行「告以要旨」程序，而檢察官及被告在知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該審判外之陳述，均分別表示「沒有意見」，並未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議（見本院553 號卷第82至85頁）；而本院審酌該等陳述作成時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，是自均有證據能力。

㈡又卷附之照片（詳下二、㈠所示），均係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，應無傳聞法則之適用（最高法院99年台上字第620 號判決意旨參照）；另扣案之上開海洛因及甲基安非他命各1包，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據，屬於物證，亦無傳聞法則之適用。以上證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與待證事實具有關連性，是自亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於本院中坦承不諱（見本院553 卷第41頁背面、54頁背面至55頁背面、83頁正背面），並有苗栗縣警察局苗栗分局南苗派出所扣押物品目錄表、尿液鑑驗代碼對照表、毒品初步鑑驗報告單、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、照片17張（見101 年度毒偵字第1240號卷第39、40、42、43、47至52、69、70頁）、行政院衛生署草屯療養院鑑驗書（見本院553 卷第22頁），及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、毒品人口到場採尿名冊、尿液鑑驗代碼對照表（見102 年度毒偵字第112 號卷第34至36頁）等在卷可稽，復有上開海洛因及甲基安非他命各1包扣案可佐，足認被告之自白與事實相符。又被告前曾有如上開犯罪事實欄一所示受觀察、勒戒及強制戒治處分執行完畢釋放後，「5 年內再犯」施用毒品罪經判處有期徒刑以上之刑確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院98年度訴字第16號宣示判決筆錄、臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第1584號刑事判決各1 份在卷可稽（見本院553 號卷第11頁背面、18頁背面、89至90頁），是本件依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定，自應依法追訴。

㈡至被告雖辯稱：犯罪事實一、㈠部分，伊在未被查獲前已經自行戒毒，毒品危害防制條例第21條第2 項之規定，似指於自行戒毒中，一時難耐而施用毒品被查獲者，體恤其有心自行戒毒，是法律為鼓勵自行戒毒者，特立此第21條給予機會、鼓勵，但以一次為限；再者，既在「治療中」，如未再施用毒品，又如何經查獲？況該條亦無明定：於「治療前」施用毒品被查獲，而係「治療中」被查獲，否則，該條形同虛設，亦非立法之初衷旨意；最高法院對此雖前有定論，但報紙有登最高法院決定廢止百年判例制度，是否可以適用該條，法院可以裁定不付審理或檢察官不起訴云云。惟按：⑴毒品危害防制條例第21條第1 項、第2 項分別規定：「犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關」、「依前項（指第1 項）規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限」。而其所稱「依前項規定治療中經查獲」，依其文義，應係指依該條第1 項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。如行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用（最高法院99年度台上字第2988號判決意旨參照）；⑵稽諸毒品危害防制條例第21條之立法理由說明，係為鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，自動向上開醫療機構請求治療，並為不干擾該等醫療機構正進行之醫療行為，爰設第1 項及第2 項前段之規定。又為避免施用毒品者曲解上開美意，一邊繼續吸毒，一邊求治，藉以脫免法律約束之流弊，爰設第2 項但書，規定此種法律豁免，僅以1 次為限。其立法背景，則係在肯認施用毒品者兼具罪犯及病患屬性之前提下，因當時法制賦予公立醫院人員具有刑法公務員身分，而依刑事訴訟法第241 條規定：「公務員因執行職務，知有犯罪嫌疑者，應為舉發。」致該等醫職公務人員常陷於告發犯罪義務與治療病患職責之兩難困境；又有某些施用毒品者，既想戒毒自新，又畏懼刑罰制裁，不得已求助於非醫療體系之民間戒毒場所，終非正常管道，故有上揭制度之設計。是此種寬典處遇，既有鼓勵自新作用及僅止一次之限定原則，自指先前從未有施用毒品犯行遭查獲，亦即其罪犯身分從未遭發覺，而以病患身分自動進行治療，並在治療中無繼續施用毒品之情形而言。準此，上開條例第21條第2 項規定所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1 項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言；至於治療中再犯施用毒品之罪經查獲者，則不包括在內。否則，豈非反而鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，一方面自動向上開醫療機構請求治療，一方面卻又在治療期間可繼續施用毒品以規避處罰，殊非立法原意（最高法院100 年度台上字第636 號判決意旨參照）；

⑶毒品危害防制條例第21條第1 項規定乃係藉由「醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關」之規定，以鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而無須擔憂其因自動接受治療反而遭致國家偵審機關追訴施用毒品罪刑之不利益。惟上開請求治療者該次施用毒品仍為檢警查獲，如認其仍須負施用毒品之罪責者，不免與上開條項鼓勵自動接受治療之立法目的有所扞格，立法者乃明定「依該條例第21條第1 項之規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定」。故對治療中被查獲者予以寬典，顯係指「於請求治療前之施用行為」而言，若於治療中再犯之施用行為，自不包括在內。又因該條第2 項係規定「依前項規定治療中經查獲之被告或少年……」，而同條第1 項規定是指犯罪未發覺前請求治療之該次犯罪，從而，該條第2 項但書所指「但以一次為限」，依法條之文意，應認犯罪未發覺前請求治療，於治療中被查獲治療前所犯該次施用毒品犯行，可依該條第2 項為不起訴處分或不付審理之裁定，但以一次為限，嗣後如再行施用毒品，即不得再次援用該條第2 項為不起訴處分或不付審理之裁定（最高法院100 年度台上字第2600號判決意旨參照）。經查，被告前於101 年6 月19日曾自動向行政院衛生署苗栗醫院請求治療，經該院轉介至承美身心科診所接受解佳益舌下錠維持療法乙節，固有被告所撰陳述兼答辯狀及其所提之承美身心科診所101 年7 月7 日診斷證明書1 份在卷可稽（見101 年度毒偵字第1240號卷第25至27頁），然而，此情縱令屬實，但被告所犯上開犯罪事實一、㈠部分，既係其於接受治療後之101 年7 月4 日晚間10時45分許，再度同時施用海洛因及甲基安非他命，而經警查獲，即顯非「於請求治療前」之施用行為，而係「於治療中再犯」之施用行為無訛，則依上開說明，此部份被告所為顯與毒品危害防制條例第21條第2 項之規定不符，自難獲邀該條項之寬典，至為灼然。是被告徒憑己意而執上詞為由，就毒品危害防制條例第21條此法律適用已然明確之事項，漫事爭執，自不足憑採。

㈢綜上所述，本件犯罪事實一、㈠㈡部分，事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。被告於各次施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均應為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又犯罪事實一、㈠㈡部分，被告分別以一個施用行為，同時施用第一級毒品與第二級毒品，均係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應各依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告有如上開犯罪事實欄一所示有期徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。被告上開2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前已有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，詎其經判處罪刑後，竟仍不知警惕，故態復萌，再施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，可見其對毒品有相當之依賴，意志力極為薄弱，尤以其所為犯罪事實一、㈠部分之犯行已繫屬於本院審理後，竟又再次為犯罪事實一、㈡部分之犯行，可謂毫無悔改之意，更是可責，併兼衡其犯後俱坦承犯行，勇於承擔己身罪責，態度尚可，暨其犯罪之手段為混合第一、二級毒品同時施用、智識程度為國中畢業、生活狀況及所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。

四、沒收部分：

㈠扣案之海洛因1 包（含無法析離之海洛因殘渣袋，驗餘淨重0.2646公克）、甲基安非他命1 包（含無法析離之甲基安非他命殘渣袋，毛重0.20公克），均為被告施用所剩，業據被告供承在卷（見本院553 號卷第83頁），此第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之（犯罪事實一、㈠部分）；至鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸予以宣告沒收銷燬。

㈡另⑴扣案之橡膠皮吸食器1 支，為被告先前拉K 所使用，已據被告供述在卷（見同上卷第83頁），核與本案犯罪行為無關；⑵未扣案之注射針筒，則已遭被告丟棄，亦據被告供述在卷（見同上卷第83頁背面），為免將來執行之困難，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴（101 年度訴字第644 號追加起訴部分）意旨另略以：被告基於施用第一級毒品之犯意，於101 年7 月4 日下午6時許為警採尿時起回溯26小時內某時，在臺灣地區某不詳地點，施用海洛因1 次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又㈠事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；㈡檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開施用第一級毒品罪嫌，無非係以下列證據及待證事實為其論據：

㈠被告於警詢時之供述：被告坦承尿液編號Z000000000000 號為其親自施放封簽之事實。

㈡苗栗縣警察局苗栗分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表1 份：被告於101 年7 月4 日下午6 時為警採尿，尿液編號為Z000000000000 號。

㈢正修科技大學超微量研究科技中心於101 年7 月11日出具之尿液檢驗報告1 份：被告之尿液經檢驗結果呈嗎啡陽性反應，證明被告施用第一級毒品之事實。

㈣刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1 份：被告於觀察、勒戒執行完畢後5 年內，曾多次犯施用毒品案件經法院判處有期徒刑，復再犯本件施用毒品案件且為累犯之事實。

四、訊據被告堅決否認有何公訴意旨所指之施用第一級毒品犯行，辯稱：伊的尿那時不可能有毒品，採尿過程警察在旁邊看，但很多瓶子要去封緘，有可能是標籤貼錯等語。

五、經查：本案為警採集之尿液2 瓶（尿液編號Z000000000000），均係由被告所封緘，且該尿液經檢驗結果呈嗎啡陽性反應，嗣經本院將之送法務部調查局鑑定，鑑定結果確認係呈6-乙醯嗎啡陽性反應等情，固有警員陳昌宏於101 年10月25日出具之偵查報告書、毒品人口到場採尿名冊、正修科技大學超微量研究科技中心於101 年7 月11日出具之尿液檢驗報告、法務部調查局102 年2 月5 日調科壹字第00000000000號鑑定書各1 份在卷可稽（見本院644 號卷第36至38、134頁）。惟查，本院將上開2 瓶尿液，與被告當庭採集之口腔棉棒（當庭採集照片，見同上卷第54至59頁），併送法務部調查局鑑定之結果，則顯示：「送驗編號Z000000000000 尿液2 瓶檢出粒腺體DNA 序列均相同，惟其檢出之粒腺體DNA計有16129 、16182 等18個序列點位與甲○○口腔棉棒之相對應序列鹼基均不同，研判前揭2 瓶尿液不可能來自甲○○。」等語，有法務部調查局DNA 鑑識實驗室102 年1 月2 日調科肆字第00000000000 號鑑定書1 份在卷足憑，可見上開2 瓶尿液與被告之口腔棉棒並非同一人所有，且亦徵員警採集、扣案之尿液並非被告之尿液甚明。從而，上開正修科技大學超微量研究科技中心、法務部調查局所檢驗之扣案尿液，既非被告所排放，則縱該尿液檢出呈6-乙醯嗎啡陽性反應，當亦無法作為不利於被告認定之依據。此外，本院復查無其他積極、相當之證據足資認定被告有何公訴人所指此部分之犯行，是自難遽認被告確於101 年7 月4 日下午6 時許為警採尿時起回溯26小時內某時，必有施用第一級毒品海洛因之行為。至本案何以會產生「扣案尿液係由被告親自封緘，檢驗結果卻非被告之尿液」乙情，著實令人質疑，此允宜由警方就採集尿液之流程通盤檢討改進，尤其係經警通知到場採尿部分，更應確認所採集之尿液確為受檢人本人所排放（例如：採集尿液過程嚴加監控受檢人之一舉一動，並當場檢測瓶中尿液之溫度，如有異常情形，應載明於相關文書內），以防免尿液有「受檢人事先準備他人尿液裝入」或「事後經人掉包」等魚目混珠之情事發生，附此敘明。

六、綜上所述，公訴人據以追加起訴被告此部份涉犯施用第一級毒品罪嫌所憑之上開證據，於為訴訟上之證明，無從說服本院至可得確信其為真實而無合理懷疑存在之程度，故基於無罪推定之原則，此部份自應為被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第55條前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官劉偉誠到庭執行職務。