臺灣苗栗地方法院103年度訴字第522號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第522號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

吳淵萍

選任辯護人

林志銘律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第4351號、103 年度偵字第4853號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳淵萍前於民國93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院於93年9 月22日以93年度上訴字第1058號判決連續販賣第二級毒品，處有期徒刑7 年6 月確定在案；其於93年10月26日入監執行，於97年10月31日假釋出監（嗣假釋被撤銷，尚有殘刑2 年5 月5 日）；其復於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於99年1 月29日以98年度簡上字第93號判決有期徒刑3 月確定；另其於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院於99年12月28日以99年度訴字第434 號判決有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定；前開販賣毒品案件所餘2 年5 月5 日之殘刑，及上開各案件經接續執行，其於99年7 月16日入監執行，復於102 年7 月16日因縮短刑期執行完畢出監。

二、詎其猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，仍基於持有第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於103 年9 月30日至同年10月4 日間某日，在新竹市明湖路「煙波主人」社區套房內，以新臺幣（下同）6 萬6,000 元之價格，向「楊佳樺」販入如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命，並欲以每公克約賺取500 元之價額售出牟利；另其亦向「楊佳樺」以10萬元購入如附表二所示之第一級毒品海洛因，並摻入葡萄糖欲供己施用；嗣其明知海洛因亦係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，依法不得意圖營利而販賣，竟於上開購入第一級毒品海洛因3 至4 日後，為減少其施用毒品所需成本，變更原來施用而持有之犯意，為意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，而持有如附表二所示之第一級毒品海洛因；嗣吳淵萍未及對外售出上開毒品，即為警於103 年10月6 日下午4 時30分許，因據民眾報案前往吳淵萍位於苗栗縣頭份鎮○○里0 鄰○○路000 巷0 號3 樓住處附近時，發現吳淵萍所騎乘之機車停放在巷內，且於該巷口埋伏，後發現吳淵萍走向機車，便出示證件盤查，因見吳淵萍神情緊張且講話音量大，故請其將身分證件及磚紅色手提袋提供警員檢查，吳淵萍於翻找包包時，承辦警員發現上開手提袋內有一包大夾鏈袋（疑似毒品），故請求吳淵萍提出包包，由警員執行附帶搜索，吳淵萍見狀便要求至苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所接受調查，以免鄰居看見，隨後在吳淵萍身上及所持手提袋內，分別查獲有如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命及如附表二編號1 所示之第一級毒品海洛因，並扣得其所有預備供販賣毒品秤重所用之電子磅秤1 台；吳淵萍於103 年10月7 日辦理進入法務部矯正署苗栗看守所新收物檢時，於其所持手提袋內查獲，供其販賣所用如附表二編號2 所示之第一級毒品海洛因；而知悉上情。

三、案經法務部矯正署苗栗看守所函送及苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。本件卷附法務部調查局藥物實驗室103 年10月21日調科壹字第00000000000 號、103 年12月1 日調科壹字第00000000000 號、第00000000000 號鑑定書及憲兵指揮部刑事鑑識中心103 年12月5 日憲直刑鑑字第0000000000號函文暨所附鑑定書、衛生福利部草屯療養院104 年1 月9 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份（見103 年偵字第4351號卷第146 頁、103 年偵字第4853號卷第14頁、本院卷第31頁、第97至98頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然法務部調查局、憲兵指揮部刑事鑑識中心均係臺灣高等法院檢察署關於毒品種類、成份之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0000000000號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關名冊」足參，則上開毒品鑑定通知書，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。

二、被告於偵查及本院審理中所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。

三、又卷附扣案物品及現場照片共15張（見103 年偵字第4351號卷第45至49頁），係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片之性質亦非供述證據，並無傳聞法則之適用，且於此亦別無證據證明上開資料有經偽造變造之情形，有證據能力。

四、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告、辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告吳淵萍對於上開犯罪事實於偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺灣苗栗地方法院檢察署103 年度偵字第4351號卷第135 頁背面至136 頁、第143 頁、144 頁背面，本院卷第12至15頁、第102 頁背面）；且有法務部調查局藥物實驗室103 年10月21日調科壹字第00000000000 號、103 年12月1 日調科壹字第00000000000 號、第00000000000 號鑑定書及憲兵指揮部刑事鑑識中心103 年12月5 日憲直刑鑑字第0000000000號函文暨所附鑑定書、衛生福利部草屯療養院104年1 月9 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、苗栗縣警察局頭份分局解送人犯報告書、苗栗縣警察局頭份分局刑事案件報告書、苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄、苗栗縣警察局執行逮捕、拘禁告知本人通知書、苗栗縣警察局執行逮捕、拘禁告知親友通知書、苗栗縣警察局頭份分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、勘察採證同意書、苗栗縣警察局頭份分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所照片黏貼紀錄表照片15張、正修科技大學超微量研究科技中心報告編號R00-0000-000尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄影本、法務部矯正署苗栗看守所苗所政字第00000000000 號函、法務部矯正署苗栗看守所苗所政字第00000000000 號函影本、法務部調查局調科壹字第00000000000 號鑑定書各1 份在卷可稽（見本院卷第31頁、第39至40頁、第97至98頁，臺灣苗栗地方法院檢察署103 年度偵字第4351號卷第12至16頁、第25至35頁、第45至49頁、第128至129 頁、第146 頁，臺灣苗栗地方法院檢察署103 年度偵字第4853號卷第12頁及第14頁）；再者，扣案如附表一所示之毒品共7 包，分別經送請憲兵指揮部刑事鑑識中心、衛生福利部草屯療養院進行鑑定，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，而確係第二級毒品甲基安非他命無訛，此分別有憲兵指揮部刑事鑑識中心103 年12月5 日憲直刑鑑字第0000000000號函文暨所附鑑定書、衛生福利部草屯療養院104年1 月9 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1 份附卷可參（見本院卷第40頁、第97至98頁）；另扣案如附表二所示之毒品共5 包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室、法務部調查局進行鑑定，均檢出含有第一級毒品海洛因成分，而確係第一級毒品海洛因無訛，此分別有法務部調查局濫用藥物實驗室103 年12月1 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、法務部調查局103 年10月21日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可參（見103 年偵字第4853號卷第14頁、103 年偵字第4351號卷第146 頁）；是足認被告上開自白，均與事實相符，被告之犯行，洵堪認定，均應予以依法論科。

二、按海洛因及甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款之第一、二級毒品，不得持有、意圖販賣而持有及販賣；而所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345 條第1 項、第348 條第1 項及第761 條參照) ，倘標的物尚未移轉交付於買受人，難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而販入標的物，尚未移轉交付予買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。換言之，刑法上販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。至於最高法院早期關於「販賣毒品罪不以販入後賣出為要件，以營利目的販入，其犯罪即經完成，不得視為未遂」等見解（如最高法院25年非字第113 號、67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例），係沿用已失效之法律所為之論述，與現行有效之法律扞格不入，又違背行為階段理論及平等原則，經最高法院於101 年8 月7 日101 年度第6次、同月21日第7 次刑事庭會議決議認不合時宜，不再援用；又最高法院曩昔為遷就上述判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪之見解，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者而言。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用，為最高法院最近所採之見解（最高法院101 年11月6 日第10次刑事庭會議決議參照）。是核被告上開意圖營利，販入第二級毒品甲基安非他命，未及賣出即被查獲，應係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；至被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前，所持有第二級毒品甲基安非他命之純質淨重雖超過20公克，然其所持有之低度行為，應為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

三、另按意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言（最高法院95年度台上字第3574號判決參照）。查本案被告原係基於供其自己施用之犯意，而購入上開第一級毒品海洛因，嗣因為補貼自身施用毒品費用，始起意販賣而將其向「楊佳樺」所購得之第一級毒品海洛因，改以供伺機轉售圖利之用，是其持有如附表二所示之第一級毒品海洛因5 包，顯係意圖販賣而持有之；是核其此部份所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。

四、刑之加重、減輕部分：

㈠查本案被告有事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年之內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，均累犯，應依刑法第47條第1 項規定，除法定刑為無期徒刑外，其餘有期徒刑及罰金刑部份，均應加重其刑。

㈡被告就事實欄二部分之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，被告已著手於犯罪行為之實行，但未賣出即為警查獲，而未發生犯罪之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。

㈢按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查本案被告遭警方查獲後，於偵查中製作檢舉筆錄，並帶同承辦員警前往檢舉處所蒐證，由警方查詢相關資料後，查獲上游楊佳樺、黃華新等人販賣毒品罪嫌等情，此有苗栗縣警察局頭份分局103 年12月23日份警偵字第0000000000號函文、職務報告、調查筆錄、刑事案件報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷可稽（見本院卷第43至78頁）；是被告就販賣第二級毒品未遂及意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，均符合上開規定，爰各依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，分別予以減輕其刑。

㈣另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查，本案被告雖有販賣第二級毒品未遂、意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，惟其於偵查及審理中對上開犯行，均坦承不諱，爰就被告所為之上開各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，分別予以減輕其刑。

㈤至被告所犯上開2 罪，有上開加重及減輕事由，爰依法除法定刑為無期徒刑外，其餘就有期徒刑、罰金刑部分，均先加重其刑後，另依據前開減刑之規定，另則分別遞減之。至於被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，且觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。

五、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告就上開販賣第二級毒品未遂及意圖販賣而持有第一級毒品部份，分別已適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項之規定，各予以減輕其刑，已無情輕法重之憾；且本案扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命數量非小，一旦流入市面，對社會治安之破壞及國人身心之戕害後果實難想像，依被告之犯罪情狀，在客觀上並不會引起一般人同情，自無從認有何顯可憫恕之處，自不得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，併此敘明。

六、爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，減低自己施用毒品之成本，而意圖營利而販賣第二級毒品及意圖營利販賣而持有第一級毒品，其行為實有可議，且被告所持有之第二級毒品甲基安非他命之數量非小，並考量被告犯罪之動機、目的、尚未將毒品販售予他人之情節，及生活狀況、智識程度；且被告犯後始終坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行之刑，以示懲儆。

七、沒收部分：

⑴末按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。查本案扣案如附表一至二所示之物，分別為被告犯如販賣第二級毒品未遂及意圖販賣而持有之第一級毒品犯行時所持有之甲基安非他命、海洛因，屬查獲之第一級毒品、第二級毒品，且均經送驗後確係第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無誤，已如前述；而因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而秤重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第00000000000 號函釋在案，認前開空包裝袋，其內含有極微量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均宣告沒收銷燬之。

⑵扣案之電子磅秤1 台，被告於本院審理時坦承為其所有，且係預備供販賣秤重毒品海洛因、甲基安非他命所用之物（見本院卷第103 頁）；本院爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，一併予以宣告沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第5 條第1 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官馬鴻驊到庭執行職務。