臺灣苗栗地方法院104年度訴字第33號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度訴字第33號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

徐戊淼

選任辯護人

潘仲文律師（法律扶助）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵緝字第181 號、103 年度偵字第5111號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、徐戊淼明知可發射子彈或金屬具有殺傷力之槍枝、具殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之槍彈，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟分別為下列之犯行：

（一）徐戊淼基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈之犯意，於民國98年間年中某日，在臺中市某處，向綽號「小六」、真實姓名年籍均不詳之男子購買具殺傷力之土造轉輪散彈槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式散彈使用）、口徑12GAUGE 制式散彈4 顆，而自斯時起非法持有之。

（二）徐戊淼復基於未經許可，寄藏可發射金屬具有殺傷力之槍枝之犯意，於102 年12月間，在苗栗縣南庄鄉某處，受綽號「小胖」、真實姓名年籍不詳男子之託，保管該男子所有具殺傷力之土造長槍2 枝（槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號，由金屬擊發機構及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.22吋打釘槍用空包彈，用以發射彈丸使用），而自斯時起非法寄藏之。嗣徐戊淼因涉犯他案而遭通緝，經警於103 年1 月25日11時20分許，在苗栗縣公館鄉○○村00鄰○○000 號旁工寮其駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車內，扣得上開土造轉輪散彈槍1 枝、子彈4 顆、土造長槍2 枝及喜得釘3 盒、鋼珠1 罐等物而查獲上情。

二、徐戊淼與張慶彬（另由檢察官偵查中）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於103 年6 月20日13時許，由徐戊淼駕車搭載張慶彬至行政院農業委員會新竹林區管理處（下稱新竹林管處）所管領之南庄事業區第48林班內（座標位置X:255861 、Y :0000000，苗栗縣南庄鄉東河村境內）後，二人以背架將在上開林班地內之牛樟木材4 塊（材積共0.12立方公尺，重約134 公斤，山價新臺幣《下同》21,525元）背運至上開車內，嗣於同日19時許，徐戊淼背運牛樟木材至上開車後，當場為警攔查，遂棄車逃逸，嗣經警查扣上開牛樟木材4 塊、背架3 個，而查悉上情。

三、案經內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊報請及苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。

二、本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告徐戊淼迭於警詢、偵查中、本院審理時坦承不諱，並與證人即共犯張慶彬、證人黃耀烜、徐榮基、闕敏英於警詢中之證述及證人范建華、溫勢正於偵查中之證述（偵5111卷第21頁至29頁、第31頁、偵緝181 卷第29頁正反面、偵1348卷第17頁至22頁）相符，復有內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊103 年11月13日警員職務報告、贓物認領保管單、被害位置圖、新竹林管處林政案件贓木各案列管表、同意搜索證明書、內政部警政署保安警察第七總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、苗栗縣警察局刑事警察大隊103 年2 月5 日偵查報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘查採證同意書、車牌號碼00-0000 號、0125-HB 號車輛詳細資料、臺灣苗栗地方法院檢察署104 年2 月2 日苗檢宏正103 偵緝181 字第2575號函、苗栗縣警察局104 年1 月29日苗警刑字第0000000000號函暨內政部警政署刑事警察局104 年1 月21日刑生字第0000000000號鑑定書、臺灣苗栗地方法院檢察署104 年2 月5 日苗檢宏正103 偵緝181 字第2891號函、內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊104 年1月29日保七五大刑字第0000000000號函暨內政部警政署刑事警察局104 年1 月21日刑生字第0000000000號鑑定書、行政院農業委員會林務局新竹林區管理處104 年2 月26日竹授湖政字第0000000000號函暨檢送之林務局新竹林區管理處森林被害告訴書及國有林林產物價金查定書各1 份、現場及扣案物照片55張（偵5111卷第15頁至16頁、第30頁、第32頁至33頁、第36頁至42頁、第44頁至49頁、偵1348卷第15頁至16頁、第26頁至28頁、第51頁至67頁、第71頁至73頁背面、第82頁至84頁、本院卷第18頁至30頁、第43頁至51頁）在卷可稽，且有如附表二所示之物扣案可佐。

二、又上開扣案之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為：㈠送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係土造轉輪散彈槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式散彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑鋼管槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係土造長槍，由金屬擊發機構及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.22吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力；㈢送鑑子彈4 顆，認均係口徑12GAUGE 制式散彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；㈣送鑑鋼管槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係土造長槍，由金屬擊發機構及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.22吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局103 年3 月5 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份暨槍彈鑑定方法說明、照片17張（偵1348卷第71頁至73頁背面）在卷可憑。是上開槍枝，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所規定之槍砲；上開子彈係屬同條例第4 條第1 項第2 款所規定之彈藥，已足認定，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏之。綜上所述，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告上揭犯行，均洵堪認定。至關於起訴書所載關於上開犯罪事實欄㈠所示之時間、地點，及上開犯罪事實欄㈡所示之地點，經訊問被告後，爰補充更正如上開犯罪事實欄㈠、㈡所載。

三、論罪科刑：

（一）按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3 條第1 款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。故不論存活之立木、風倒枯死木，或因路壁坍方滑落林地內之樹木，或因地形變動將原砍伐之枯死樹頭及樹片深埋地下嗣後始發現之該枯死樹頭、樹片等林產物，均屬森林主產物而受森林法之保護（最高法院75年度台上字第4601號、81年度台上字第5360號、85年度台上字第2517號、86年度台上字第2104號、90年度台上字第3920號判決意旨可資參照）。是依上揭判決意旨，本件被告與張慶彬竊取之牛樟木材，不論係因何原因與其所生長之土地分離，既仍在前開國有林地內，而處於新竹林管處之管領力下，自仍屬森林之主產物。

（二）核被告徐戊淼如犯罪事實欄㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪；如犯罪事實欄㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪；如犯罪事實欄與張慶彬共同在前開地點竊取牛樟木材並使用車輛搬運贓物所為，係犯森林法第52條第1 項第4 款、第6款之結夥二人以上，為搬運贓物而使用車輛竊取森林主產物罪。

（三）按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之寄藏行為，係指受寄代藏而言，寄藏與持有槍枝、子彈，其單純之持有並不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪（最高法院97年度台上字第4178號判決意旨參照）。又非法持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支制式手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二以上不相同種類之客體（如同時持有改造手槍、制式手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是被告如犯罪事實欄㈠所示一持有行為（尚無證據足認係分別持有該批槍彈）中，同時未經許可持有上開可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪散彈槍、子彈，乃係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。另被告如犯罪事實欄㈡所示一寄藏行為中，同時未經許可寄藏上開兩支可發射金屬具有殺傷力之土造長槍，仍應論以一非法寄藏可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，且持有部分係寄藏之當然結果，不另論罪。

（四）關於犯罪事實欄所示竊取森林主產物之犯行，被告與張慶彬間，就該犯行之實施，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（五）又被告前於97年間曾因竊盜案件，經本院以97年度易字第800 號判決判處有期徒刑7 月確定，於98年9 月16日縮刑期滿執行完畢（起訴書誤載為17日），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（本院卷第5 頁至10頁）在卷可按，是其受徒刑之執行完畢後5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定各加重其刑。

（六）至辯護人為被告主張被告如犯罪事實欄㈡所示非法寄藏可發射金屬具有殺傷力之槍枝犯行，與另案即本院103 年度訴字第502 號案件中槍枝之來源均為同一人，且為同時取得，應屬同一案件，本件係就已起訴之同一案件為重行起訴，應為免訴或不受理判決等語。然查，被告於103 年1 月25日經警查獲本件扣案之槍枝，有前開苗栗縣警察局刑警大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵1348卷第23頁至26頁）附卷可考，惟被告於另案所持有之槍枝，係於103年6 月間向綽號「小胖」之人取得，經本院另案審理時向被告當庭確認無訛，此有本院103 年度訴字第502 號104年1 月14日審理程序筆錄（本院103 訴502 影卷第48頁背面至49頁）可考，足見被告係於本件遭警方查獲扣案槍枝後約4 至5 個月，復另向綽號「小胖」之人取得另案槍枝，實難認仍出於同一犯意。又被告於另案所持有之槍枝，與本件所扣案之槍枝為不同之槍枝，被告持有該另案槍枝後，嗣於103 年9 月17日遭警查獲，則另案犯行之取得槍枝及遭查獲之時間，均在本件被查獲時間即103 年1 月25日之後，此有內政部警政署刑事警察局103 年10月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書、苗栗縣警察局大湖分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表、扣案槍之照片3 張、同意書1 紙、刑案現場勘察照片10張（偵4078影卷第21頁至38頁）。綜上所陳，被告為本件犯行後，係另行起意復向綽號「小胖」之人取得另案之槍枝，是本件如犯罪事實欄㈡所示非法寄藏可發射金屬具有殺傷力之槍枝與被告所犯另案即本院103 年度訴字第502 號，並非同一案件（最高法院96年度台上字第6417號判決意旨參照），堪可認定。至辯護人陳述被告所犯另案應係於102 年12月間，被告同時向綽號「小胖」之人收受本件扣案之土造長槍2 支及另案之槍枝等語，惟被告於另案審理時經檢察官及法官當庭確認另案扣案之槍枝係何時持有時，已答稱當初檢察官問我的時候我沒有很確定日期，應該是在103 年6 月間持有的等語（本院103 訴502 影卷第48頁背面）明確，是前揭所辯，容有誤會，附此敘明。

（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告徐戊淼未經許可持有可發射子彈、金屬具有殺傷力之槍枝、子彈，對於社會秩序存有潛在威脅，為本件犯行前已有1 次未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯罪紀錄（見本院90年度訴字第115 號判決，本院卷第60頁），仍不知深刻記取教訓，再為本案同類犯行，實值非難，又被告正值青壯，為貪圖私利，於新竹林管處所管轄之林地竊取森林主產物，竊取上開牛樟木材，重達134 公斤，山價21,525元，有國有林林產物價金查定書（本院卷第46頁至51頁）在卷可考，並以車輛搬運，亦顯見其法治觀念不足，實非足取，惟斟酌被告持有、寄藏本件槍彈期間，尚無卷內證據顯示其持有該槍彈為其他不法行為之用，犯罪所生危害有限，及其於警詢、偵查、本院行準備程序及審理時均坦白承認犯行，再參酌其犯罪動機、目的及所持有、寄藏之槍枝種類、數量、子彈數量、其智識程度（學歷為專科畢業）、家庭經濟生活狀況（詳本院卷第68頁）等一切情狀量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分（被告所犯竊取森林主產物犯行之併科罰金部分，詳如下㈧所述），諭知易服勞役之折算標準。復就有期徒刑部分、罰金部分，分別定其應執行刑如主文所示，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

（八）再按森林法第50條（現行法為第52條）第1 項所載併科贓額2 倍以上5 倍以下之罰金，其贓額之計算，以原木山價為準，有最高法院47年台上字第1095號判例可資參照。本件牛樟木材4 塊之總計山價為21,525元，有上開國有林林產物價金查定書1 份（本院卷第46頁至51頁）附卷可查，是本院審酌被告上述犯案情節及其犯本件為累犯等情，爰依森林法第52條第1 項之規定，一併諭知被告併科贓額3倍即64,575元（21,525X3＝64,575）之罰金，並諭知易服勞役之折算標準。

（九）沒收部分：扣案如附表二編號一至二所示之土造轉輪散彈槍1 支、土造長槍2 支，及如附表二編號三所示未擊發耗盡之制式散彈3 顆，均為未經許可，不得持有、寄藏之違禁物，有上開鑑驗結果附卷可稽，爰依刑法第38條第1 項第1 款之規定，於被告如附表一編號一至二所示各該持有、寄藏槍枝之犯行項下宣告沒收；而如附表二編號四至五所示扣案之喜得釘3 盒（作為底火用）、鋼珠1 罐，為被告所有，並係供被告寄藏之系爭土造長槍2 支發射所用，經被告自陳在案，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定併於被告上開寄藏槍枝之犯行項下宣告沒收。至如附表二編號三所示業經試射完畢之制式散彈1 顆，因經刑事警察局鑑驗，予以實際試射擊發之，僅餘彈殼，已失去子彈之功能而不具有殺傷力，自非違禁物，爰不予以宣告沒收之。至如附表二編號六所示之背架3 個係被告所有，且為本件竊取森林主產物犯行所用，分別經被告自陳及證人即共犯張慶彬證述在案，是依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告如附表一編號三所示竊取森林主產物犯行之罪刑項下為沒收之諭知。至於103 年6 月20日為警扣得之喜得釘6 粒、鋼珠1 粒，為被告另案所持有之槍枝（業經另案判決，如前所述）所用，經被告陳稱在案，惟因被告當日係手持該槍枝逃逸，故未一併查獲，是與本件被告所犯之持有、寄藏槍枝犯行並無關連，無從於本件持有、寄藏槍枝犯行宣告沒收。至扣案之其餘物品如塑膠管、玻璃珠、彈簧、鑽頭、改造槍枝工具等物，並非違禁物，且經被告否認為其所有，又無證據足資認定所有權確屬於被告，而扣案之行動電話，亦無證據足可認與本件有何關連，自均無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，森林法第52條第1 項第4 款、第6 款，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款、第51條第5款、第7 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官廖倪凰到庭執行職務。