臺灣苗栗地方法院106年度訴字第583號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第583號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

蘇林緯

指定辯護人

袁烈輝律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴 （106年度偵字第4999號、106 年度偵字第4434號、106 年度偵字第5000號、106 年度偵字第5205號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知愷他命（Ketamine）及含有第三級毒品氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone 、CMC ）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）成分之咖啡包（下稱毒咖啡包），屬毒品危害防制條例第2 條第2項第3 款所規定之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於意圖營利，販賣第三級毒品之犯意，分別為下列之犯行：

（一）於民國106 年5 月中到5 月底某日，在位於苗栗縣○○市○○路000 號之「天璽星光大道KTV 」停車場，以每包新臺幣（下同）400 元之價格，販賣毒咖啡包5 包予游劉中平。

（二）於106 年6 月間某日，在上開「天璽星光大道KTV 」停車場，以每包400 元之價格，販賣毒咖啡包5 包予游劉中平。

（三）於106 年8 月13日晚上11時許，在新竹市好樂迪KTV 門口，向真實姓名年籍不詳自稱「胖子」之成年男子，以2 萬元購買第三級毒品愷他命90公克及毒咖啡包50包後，將愷他命、毒咖啡包等毒品，放置在其位於苗栗縣○○市○○里00鄰○○000 號住處之3 樓房間內，伺機出售牟利，惟尚未售出，即於同年月16日中午12時55分許，為警持本院核發之搜索票，搜索上開住處，當場扣得如附表一所示之物，而查悉上情。

（四）於106 年9 月13日晚上某時許，在新竹市好樂迪KTV 門口，向真實姓名年籍不詳自稱「胖子」之男子，以4 萬5 千元購買第三級毒品愷他命及毒咖啡包50包後，將愷他命、毒咖啡包等毒品放置在其隨身攜帶之包包，伺機出售牟利，惟尚未售出，即於翌（14）日晚上11時48分許，乙○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，途經苗栗縣○○市○○路0 號前時，因形跡可疑，遭警盤查。詎乙○○因持有毒品，害怕遭查緝，明知警員係依法執行路檢盤查勤務，竟基於妨害公務之犯意，強行騎車衝撞其前方騎乘車牌號碼000 -000號警用機車之警員甲○○，甲○○因此受有右側拇指擦傷、右側小腿挫傷、左側小腿挫傷等傷害（傷害部分，未據告訴），以此方式對執行路檢盤查職務之警員施以強暴。嗣經警逮捕，並當場於其隨身包包扣得如附表二所示之物，而查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局移送及苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之供述證據資料，本案檢察官、被告乙○○及其辯護人並未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。

二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告就其於警詢及偵查中、審理時之自白，於本院言詞辯論終結前未提出其他可供證明被告於警詢及偵查中、審理時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，是以被告下列經本院所引用之警詢及偵查中、審理時所為之自白，既係與事實相符，自得為證據。

三、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理中坦承不諱（偵4434卷第10至12頁、第35頁，本院卷第110 、138頁），核與證人游劉中平於警詢及偵查中之證述相符（偵4999卷第99至100 頁、偵5205卷第10至18頁、同偵卷106 年10月19日偵訊筆錄），復有苗栗縣警察局數位證物蒐證報告1份、證人游劉中平指認影像及路口影像監控系統資料、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、苗栗縣警察局少年警察隊查獲被告持有第三級毒品愷他命照片19張、被告採尿同意書、苗栗縣警察局少年隊偵辦毒品案尿液鑑驗代碼對照表（106G028 ）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1 份、苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採尿同意書、苗栗縣警察局苗栗分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表（106A413 ）、苗栗縣警察局苗栗分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1 份、苗栗縣警察局苗栗分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單4 張、查獲被告持有毒品照片5 張、苗栗分局北苗派出所偵辦毒品案件相片19張、刑案現場照片25張、車輛詳細資料報表1 張、苗栗縣警察局數位證物勘察報告各1 份、106 年9 月15日職務報告、衛生福利部苗栗醫院診斷證明書、苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、刑案現場照片25張等在卷可稽。此外，附表一編號1 所示之物，經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗後，檢出結果為第三級毒品愷他命（驗餘淨重為54.9229 公克，純度84.0％，純質淨重46.1352 公克），有該院草療鑑字第1060900323號鑑驗書在卷可證（偵4434卷第44頁）；另附表二編號1 至4 所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，檢出結果如附表二編號1 至4 物品成分及數量（淨重）所示，有該局106 年10月27日刑鑑字第106009 8915 號鑑定書在卷可考（偵4999卷第106 頁及反面），以及扣案如附表一、二所示之物可佐，足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。

二、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所而義務為該買賣之工作。查被告於本院中供稱：以2 萬元購買第三級毒品愷他命90公克及毒咖啡包50包等語，佐以偵查中供稱：愷他命1 公克賣1,000 元，毒咖啡包1 包賣400 元等語（本院卷第30頁、偵4434卷第35頁）。足認被告為販賣第三級毒品時，即有從中賺取差價營利之意圖及事實，甚為灼然。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、查愷他命、4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，是核被告就犯罪事實一（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。

二、所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議（一）決議參照）。是以，本件被告基於販賣第三級毒品以營利之犯意，向真實姓名年籍均不詳綽號「胖子」之成年男子分別販入上揭第三級毒品愷他命，嗣未及賣出即為警查獲，揆諸上揭決議意旨，足認已著手實行販賣第三級毒品之行為而不遂。是核被告如犯罪事實一（三）、（四）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪、刑法第135 條第1 項之妨害公務罪。被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所為雖亦構成意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟與販賣第三級毒品未遂罪，有法條競合之適用，亦不另論罪。起訴意旨認被告此部分係犯毒品害防制條例第5 條第3 項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，尚有未恰。惟因此部分之基本社會事實同一，復經本院當庭告知涉犯法條（本院卷第139 頁），無礙其防禦權之行使，應由本院變更起訴法條，逕為審理。再被告係同時販賣上開3 種不同種類之第三級毒品，乃一行為觸犯相同罪名，為同種想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。被告販賣第三級毒品既、未遂各2 罪及妨害公務罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、被告就犯罪事實一（三）、（四）所犯販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。另被告於偵查中及審判中均自白本件販賣第三級毒品既、未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並與上開未遂犯減輕其刑部分，依刑法第70條規定，予以遞減之。

四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情；又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。復按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。查被告販賣第三級毒品之次數、數量雖非甚鉅，惟毒品戕害國人健康，並嚴重影響社會治安，故國家以法律嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為成年人，明知毒品對人體身心健康、社會治安之危害，仍進而為本案販賣毒品犯行，且販賣毒品所得之利益、金額各為2,000 元、2,000 元，並非特別低微，所為戕害國民健康、威脅社會治安非輕，其「犯罪時」並無特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，衡以被告所犯販賣第三級毒品罪既、未遂罪各2 次，均經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定之法定減輕事由減輕其刑（販賣第三級毒品未遂罪部分，遞予減輕），減輕後之法定最低刑度與被告各次販賣第三級毒品情節相衡，實無過重而情堪憫恕之情形，自無再適用刑法第59條酌減其刑之餘地。辯護人認被告犯罪情狀尚可憫恕，請求酌減其刑等語，尚非可採，併予敘明。

五、爰審酌被告前無任何犯罪科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，品行尚可，其於案發時僅20歲，年紀甚輕，不思以正途賺取所需，竟無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣第三級毒品，提供該等毒品施用來源，另為逃避查緝而衝撞員警等犯罪情節，是其所為自應受有相當程度之非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，本件販賣對象僅1 人，販賣之毒品數量與價格非鉅，且尚有毒品未及售出，毒品並未真正流通擴散，兼衡其犯罪動機、目的、高中肄業之智識程度、從事飲料店店員工作、月收入約2 萬多元等一切情狀，就所犯各罪，量處如主文所示之刑，並就有期徒刑得易科罰金部分，諭知如易科罰金之折算標準，及就有期徒刑不得易科罰金部分，定其應執行之刑，以資懲儆。

六、沒收：

（一）查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬毒品危害防制條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非同條例第18條應依行政程序沒入銷燬之範圍，且同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收。本件扣案如附表一編號1 及附表二編號1 至4 所示之愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮之咖啡包，均為本件查獲之第三級毒品，業經鑑驗無誤，此有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書、內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽，為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，均予宣告沒收；又上開毒品之外包裝，於送請鑑定機關鑑定時，無論係以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是上開包裝袋既用以包裝扣案之第三級毒品，則上開包裝袋與其內包裝之毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，足認與該毒品有不可析離之關係，仍應整體視之為毒品，一併諭知沒收。

（二）扣案如附表一編號2 至4 及附表二編號5 至7 所示之物，為被告所有，供其為本件販賣第三級毒品犯行所用之物，業據被告於本院準備程序時供明在卷（本院卷第112 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收。

（三）又本件雖查扣如附表一編號5 所示之現金10萬4500元，然被告本件販賣第三級毒品之犯罪所得僅為4000元，應依刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收，其餘現金，查無證據與本件犯罪有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第135 條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第55條、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊景琇偵查起訴，檢察官簡泰宇到庭執行職務。