臺灣苗栗地方法院刑事判決

上訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

黃興和

上列上訴人因被告加重竊盜案件，不服本院中華民國111年11月8日111年度苗簡字第534號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：111年度偵字第58號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告黃興和係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，依刑法第59條規定酌減其刑後，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分增列被告於本院準備程序及審理時所為之自白外，均引用第一審簡易判決及檢察官起訴書所記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：

㈠原審判決未依累犯加重顯有不當：起訴意旨已載明被告前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於民國109年5月19日易科罰金執行完畢有刑案資料查註紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定及大法官解釋意旨，主張本件犯行應論以累犯，且審理時，被告對其前科資料復不爭執，同意作為量刑資料，依被告本案所犯情節，因累犯加重其最低本刑，尚無司法院釋字第775號解釋所謂加重最低本刑致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，原審自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。況針對累犯適用卷內之被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表，最高法院111年度台上字第3143號判決意旨認為雖是派生證據，但只要被告不爭執，法院可以提示供被告表示意見，作為依法踐行調查是否為累犯之證據（其餘如臺中高分院111上易636號、高院111上易1115號及苗院111年度簡上字第101號判決意旨亦均同此見解），且本案被告之上開前案紀錄表經提示後，被告亦表明無意見，足認本案被告素行欠佳，其於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。檢察官已主張及說明被告應加重其刑之事項，及被告前因犯罪而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，卻故意再犯與前罪罪質類似之本案之罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱等一切情節，認有必要應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審不察，未依累犯規定加重其刑，輕縱犯罪，已有不當。

㈡濫用刑法第59條酌減亦屬違誤：原審判決徒以被告係於深夜時段前往上開攤位，行竊時間短暫，上開菜刀係作為行竊工具使用，行竊手段尚屬平和，復考量其所竊得之財物即上開菜刀、鴨肉，價值均非甚鉅，且被告於犯後尚能坦承犯行，並於案發翌日將上開鴨肉歸還被害人，堪認本件被告犯罪情節實屬較輕，是綜觀被告犯罪之具體情狀及行為背景，與所犯攜帶兇器竊盜罪之法定刑相衡，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，認縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑等情。然而上開被告之犯罪動機、犯罪手段或其犯後態度等情狀，均屬法定刑內量刑審酌事項，尚非得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由，是原審判決逕將刑法第57條法定刑內之量刑審酌事項，作為刑法第59條犯罪情狀顯可憫恕審酌事項之方式，業已違背前開較新之最高法院判決意旨（98年度台上字第360號、100年度台上字第5071號判決意旨參照），難認妥適。又依前揭較新之最高法院判決意旨，以及刑法第59條於94年修正理由，為防免法定刑流於虛設，以及刑法第59條酌減其刑之規定遭濫用，刑法第59條應從嚴適用，『必須犯罪另有特殊之原因與環境等』，在『客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用』（最高法院107年度台非字第156號判決意旨參照），被告是慣竊累犯，在半夜先偷菜刀，然後持菜刀到被害人攤位偷鴨2隻，偵查時還矢口否認有竊取菜刀1支之犯行，辯稱：伊沒有拿菜刀云云。亦難認犯後態度良好，實難認有何在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定低度刑期猶嫌過重之情形，自無適用刑法59條予以酌減渠等刑期之餘地。爰依刑事訴訟法第344條第1項，第455條之1第1項提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判 決等語。

三、經查：

㈠原判決依憑被告於原審準備程序之自白、告訴人黃建鈞於警詢中之指訴、臺灣苗栗地方檢察署勘查報告1份及監視器影像擷取照片等證據，認定被告攜帶兇器竊盜犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。

㈡法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；又刑之量定係事實審法院得自由裁量之事項，若其未有逾越法定刑之範圍，且亦非明顯違背正義者，即不得遽指為違法（最高法院76年度台上字第4984號判決意旨參照）。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審就量刑理由已說明審酌本案被告所竊得之物品價值尚非甚鉅，所生實害尚屬相對輕微，其中如原審判決附表編號2所示之鴨肉，業經被告於案發翌日歸還被害人，此部分所侵害之財產法益已獲得完全回復，其餘如原審判決附表編號1所示之菜刀1把，迄未歸還被害人，被告復未與被害人達成和解或賠償其損害，又參諸被害人之意見；被告於108年間，經法院以竊盜罪判處有期徒刑之前科紀錄，犯後尚能坦承犯行之態度；自述所受教育程度國中畢業，目前從事打零工，日薪約新臺幣1,000元，與配偶、女兒同住，罹患精神疾患，領有中度身心障礙證明等刑法第57條各款所列情狀，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，並無量刑瑕疵或違背法令之情形。

㈢檢察官雖執前詞提起上訴，惟查：

⒈本案檢察官起訴書犯罪事實欄載明「黃興和前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於民國109年5月19日易科罰金執行完畢」等情，復於證據並所犯法條欄說明「被告曾受如犯罪事實欄所示之有期徒刑執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定及大法官解釋意旨，酌情量刑」等旨，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證。是檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執行完畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法（最高法院111年度台上字第3143號、第3734號、第3985號、第4988號判決意旨參照）。然前階段被告構成「累犯事實」及後階段被告依累犯規定「加重其刑事項」，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為最高法院於111年4月27日後所持之見解。依上開說明，本件檢察官就前階段被告構成累犯之事實，固已為主張且具體指出證明方法，然檢察官未於原審或本院審理時就後階段被告應依累犯規定加重其刑之事項盡說明責任，自不宜遽認被告為累犯並加重其刑，是本件原判決未依累犯規定加重其刑，即難謂有何違法可言。況被告可能構成累犯之前科（即被告於108年間經法院以竊盜罪判處有期徒刑4月之前科紀錄）業經原審列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之科刑審酌事項，被告罪責即無評價不足之虞。故檢察官上訴意旨指摘：原判決未依累犯規定加重其刑違法等語，尚難謂為有理由。

⒉刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當之情形，自不得任意指為違法。原判決已說明：衡諸本件被告擅自竊取客觀上具有危險性，可供兇器使用之菜刀，持以竊取被害人攤位內之鴨肉，固有不該，然其係於深夜時段前往上開攤位，行竊時間短暫，上開菜刀係作為行竊工具使用，行竊手段尚屬平和，復考量其所竊得之財物即上開菜刀、鴨肉，價值均非甚鉅，且被告於犯後尚能坦承犯行，並於案發翌日將上開鴨肉歸還被害人，有臺灣苗栗地方檢察署辦案公務電話紀錄表1份存卷可佐，堪認本件被告犯罪情節實屬較輕，是綜觀被告犯罪之具體情狀及行為背景，與所犯攜帶兇器竊盜罪之法定刑相衡，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，認縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑等旨。所為論敘，於法尚無不合。此部分檢察官上訴意旨指摘：原判決適用上開酌減其刑規定違法等語，同難謂有理由。

㈣綜上所述，檢察官執前詞上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官徐一修提起公訴，檢察官林宜賢到庭執行職務。