臺灣苗栗地方法院104年度簡上字第39號

臺灣苗栗地方法院民事判決　　　　　　 104年度簡上字第39號

上訴人

葉錦松

訴訟代理人

周棟良

訴訟代理人

莫錫麟

訴訟代理人

視同上訴人 葉燉煌

訴訟代理人

謝義雄（即葉櫻花之繼承人）

訴訟代理人

葉素月

訴訟代理人

莊榮雄（即莊葉淑卿之繼承人）

訴訟代理人

莊俊隆（即莊葉淑卿之繼承人）

訴訟代理人

莊俊興（即莊葉淑卿之繼承人）

訴訟代理人

莊俊賢（即莊葉淑卿之繼承人）

訴訟代理人

莊曉婷（即莊葉淑卿之繼承人）

訴訟代理人

葉綉蓮

訴訟代理人

葉秀枝

被上訴人

陳俊勳

　　　　　　葉錦鵬

上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對民國104年3 月11日本院苗栗簡易庭103 年度苗簡字第348 號第一審判決提起上訴，本院於民國105 年4 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按民事訴訟法第56條第1 項第1 款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年臺上字第1930號判例意旨參照）。上訴人葉錦松對於原審判決不服提起上訴，且係提出非基於個人關係之抗辯而為上訴，上訴之效力自及於未提起上訴之共同訴訟人葉燉煌、謝義雄、葉素月、莊榮雄、莊俊隆、莊俊興、莊俊賢、莊曉婷、葉綉蓮、葉秀枝（下稱葉燉煌等10人），爰將葉燉煌等10人併列為視同上訴人。

二、視同上訴人葉燉煌等10人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、被上訴人部分：

㈠被上訴人於原審起訴主張：坐落苗栗縣後龍鎮○○段000 地號土地（下均同段）為被上訴人陳俊勳與其他共有人所共有，同段第520 、521 、526 、527 地號土地為被上訴人葉錦鵬與其他共有人所共有（以上5 筆土地合稱系爭土地）。上訴人等11人明知系爭土地非渠等所有，仍未經被上訴人同意，即在系爭土地上以門牌號碼：苗栗縣後龍鎮○○里0 鄰00號之房屋等地上物（下稱系爭地上物），無權占用系爭土地。是被上訴人爰依民法第821 條、第767 條之規定，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠上訴人應將坐落同段第509 地號土地上如附圖即苗栗縣竹南地政事務所民國103 年9 月5 日土地複丈成果圖所示（下稱複丈成果圖）Ｅ區塊面積11.53 平方公尺之磚造瓦房拆除騰空，並將上開土地返還被上訴人陳俊勳及其他土地共有人；㈡上訴人應將同段第520 、521 、526 、527 地號土地上如複丈成果圖所所示Ａ區塊面積15.09 平方公尺、Ｂ區塊面積1.38平方公尺、Ｃ區塊面積2 平方公尺及Ｄ區塊面積20平方公尺之磚造瓦房拆除騰空，並將上開土地返還被上訴人葉錦鵬及其他土地共有人。

㈡被上訴人於本院補充陳述：上訴人辯稱被上訴人之所有物返還請求權因時效而消滅，然依大法官解釋，以登記不動產所有人之回復請求權並無民法消滅時效規定之適用。又上訴人辯稱被上訴人之所有物返還請求權違反誠信原則，卻未能提出證據，是其所辯並不足採。

二、上訴人答辯：

㈠上訴人葉錦松於原審答辯：系爭地上物現由上訴人等11人繼承，對系爭地上物有事實上之處分權。並依土地登記規則第108 條、第118 條規定上訴人合法繼承後，即可辦理地上權登記。又被上訴人之所有物返還請求權已超過十五年而時效消滅，且仍執意請求返還有權利濫用之嫌，是被上訴人主張無理由，而於原審聲明：駁回被上訴人之訴。

㈡上訴人葉錦松於本院補充抗辯：訴外人即兩造之曾祖父葉闖與訴外人即上訴人之祖父葉聰明有向全體家族交代，系爭土地由葉聰明於其上新建系爭地上物，並讓予系爭土地無期限居住，後訴外人葉竹林即上訴人葉錦松之父親繼承葉聰明之管理權，葉竹林過世後，再由上訴人取得，是上訴人理應有系爭土地之永久地上權。又被上訴人陳俊勳陳稱同段509 地號土地係由訴外人陳金章即被上訴人陳俊勳之父向訴外人葉正所購買；被上訴人葉錦鵬亦稱同段第520 、521 、526 、527 地號土地係訴外人葉滄祈即被上訴人葉錦鵬祖父向訴外人朱諒所購買，然被上訴人未提出契約足資證明係合法取得，而無權拆屋還地。

㈢上訴人葉燉煌等10人則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

三、原審審酌後，判決上訴人敗訴，並依職權准予假執行。上訴人對原審判決不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：如主文所示。

四、本院為行集中審理協同兩造協議並簡化爭點整理如下：

㈠不爭執事項：

⒈同段509 地號土地為被上訴人陳俊勳與其他共有人所共有，同段第520 、521 、526 、527 地號土地為被上訴人葉錦鵬與其他共有人所共有。

⒉系爭地上物屋頂屋瓦已有剝落現象，門窗已損壞，且電表業已拆除。

⒊系爭地上物由上訴人所繼承，對系爭地上物有事實上處分權。

⒋被上訴人於103 年6 月16日請求起訴拆除系爭地上物返還土地時，上訴人尚未為時效取得地上權申辦。

⒌兩造對549 番地重測前範圍包含同段526 、527 地號土地，且所有人於後記載為葉滄祈，及苗栗縣竹南地政事務所南地所一字第0000000000號函文內容表示無意見。

㈡爭執事項：

⒈被上訴人之所有物返還請求權是否罹於時效？

2.是否有民法第227條之2情事變更原則之適用？

3.被上訴人請求拆除系爭地上物並返還系爭土地有無理由？

五、得心證之理由：

㈠被上訴人之所有物返還請求權是否罹於時效？

⒈按司法院大法官會議釋字第107 號解釋「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用」，係於54年6 月16日作成公布，則已登記不動產所有人回復請求權發生之原因事實，無論在此以前或以後存在，於此解釋公布後之訴訟，此請求權即無民法第125 條關於消滅時效規定之適用（最高法院88年度臺簡上字第41號參照）。

⒉上訴人主張被上訴人明知上訴人占有系爭土地，卻在68年移轉土地時不主張，拖延至今才請求返還土地，已違反民法第125 條一般時效之期間請求權，且延宕許久不為行使權利，亦由違反民法第148 條權利濫用之可能云云，惟查：被上訴人係系爭土地共有人之一，有土地登記公務用謄本在卷可查（見本院卷第150 至159 頁），系爭土地既為已登記之不動產，揆諸前開說明，被上訴人依據民法第767 條第1 項規定對上訴人提起本件訴訟，自無民法第125 條消滅時效規定之適用。又所有權人對其所有土地，除法令限制外，得自由使用收益或處分（民法第765 條、第773 條參照），是被上訴人係以所有權人地位請求拆屋還地，將所有土地索回使用收益，自無權利濫用之情事。

㈡是否有民法第227條之2情事變更原則之適用？

⒈按當事人苟於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人固僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求增減給付。惟該項風險之發生及變動之範圍，若非客觀情事之常態發展，而逾當事人訂約時所認知之基礎或環境，致顯難有預見之可能時，本諸誠信原則所具有規整契約效果之機能，自應許當事人依情事變更原則請求調整契約之效果，而不受原定契約條款之拘束，庶符情事變更原則所蘊涵之公平理念及契約正義（最高法院103 年度臺上第308 號參照）。

⒉上訴人辯稱：當初葉闖同意由葉聰明在系爭土地上蓋房子居住時，惟未將後代可能發生之風險一併考慮在內，並未約定損害由誰負擔，而有情事變更原則之適用等語，然為被上訴人所否認。經查：本件被上訴人乃係依據民法第767 條所有物返還請求權，請求上訴人返還系爭土地，而土地所有權人請求返還土地，此乃係上訴人所得預見，是被上訴人依法請求並非情事變更，又系爭地上物於原審勘驗後，早已敗壞，內部破壞不堪，且系爭房屋門牌號碼為苗栗縣後龍鎮○○里0 鄰00號，該戶於101 年5 月23日因積欠電費而拆除電表，是並無用電資料，亦有勘驗照片20張、臺灣電力股份有限公司苗栗區營業處苗栗字第0000000000號函1 份（見原審卷一第100 至114 頁、第158 頁），而難認上訴人有繼續使用之可能，此亦與民法第227 條之2 情事變更原則所欲保障之公平理念及契約正義不符，是被上訴人依法請求返還土地並非情事變更，則上開上訴人所辯，並不足採。

㈢被上訴人請求拆除系爭地上物並返還系爭土地有無理由？

⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度臺上字第1120號裁判要旨參照）。本件系爭土地為被上訴人所有，兩造對此並不爭執，則上訴人自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責，被上訴人無須舉證證明其為無權占有，先予敘明。

⒉又按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，本院48年臺上字第1457號固著有判例。惟本則判例係對土地及地上房屋同屬一人所有，而僅就土地或僅就房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，而為闡釋。使用借貸契約為債之關係，僅契約當事人相互間有效力，第三人並不當然受拘束（最高法院95年度台上字第2717號判決意旨參照）；又使用借貸，非如租賃之有民法第425條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利（最高法院59年臺上字第2490號判例要旨參照）。本件上訴人辯稱系爭土地係葉闖與葉聰明間訂立不定期使用借貸契約，縱將系爭土地讓予第三人，仍有最高法院48年臺上字第1457號判例及司法院大法官會議解釋第349 號（下稱釋字第349 號）之適用云云，然查：上開實務見解係針對土地與房屋同屬一人之情形，本件系爭土地自始並非係上訴人所有，而是葉滄祈所有，此有苗栗縣竹南地政事務所104年12月14日南地所一字第0000000000號函附苗栗縣竹南鎮○○段000 地號之土地登記公務用騰本、地籍異動索引及地籍圖謄本在卷可查（見本院卷第218 至237 頁），且該不定期使用借貸契約非如釋字第349 號所稱係分管契約，即葉闖與葉聰明均非系爭土地之共有人，是本件並不適用最高法院48年臺上字第1457號判例及釋字第349 號；縱使葉滄祈曾與葉正等人成立使用借貸契約，因使用借貸契約並非如租賃契約之有民法第425 條特別規定，對上訴人有特別保障，是被上訴人自得請求返還系爭土地。

3.上訴人就系爭土地提出時效取得地上權之主張，有無理由？

⑴按土地占有人因時效而取得地上權登記請求權者，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，受訴法院固應就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之裁判，惟此之向該管地政機關為地上權登記之聲請，限於土地所有人對占有人提起拆屋還地訴訟前為之，蓋因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有，最高法院88年度臺聲字第203 號民事裁定要旨足資參照。

⑵上訴人葉錦松、葉燉煌辯稱其就系爭土地已時效取得地上權非無權占有云云，然被上訴人係於103 年6 月16日起訴請求拆除系爭地上物返還土地（見原審卷一第4 頁），而上訴人葉錦松、葉燉煌亦自承：以前沒有申辦過時效取得地上權，現在準備要辦等語（見原審卷二第79頁）。則依上開說明，上訴人等人縱符民法時效取得地上權之規定，亦僅係取得「請求」登記為地上權人之權利而已，且上訴人等人迄今尚未辦理地上權登記，在未登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，本院亦無需就是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，從而上訴人等人辯稱系爭地上物係基於時效取得地上權，非無權占有云云，為不可採。

⑶另民法第1146條規定繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同。按繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷（最高法院97年度臺上第792 號裁判要旨參照）。又所謂繼承回復請求權，係指正當繼承人，請求確認其繼承資格，及回復繼承標的物之權利而言。上訴人辯稱上訴人係系爭土地及系爭地上物合法使用管理之繼承人，並請求回復其繼承權利云云。然查：證人葉和德到庭證稱：（受命法官：葉正當時有地上權，葉竹林有無地上權？）是，他後來放棄了，葉竹林沒有地上權等語（見本院卷第54頁），且系爭地上物亦無相關建照執照或使用執照，或地上權時效之申請，此有苗栗縣政府商府建字第0000000000 號函在卷可稽（見原審卷二第79頁、本院卷第149頁），是無法證明上訴人之被繼承人葉竹林就系爭土地取得地上權，亦無法證明上訴人有取得使用管理之繼承權。

⑷從而，上訴人既未能舉證證明系爭地上物係基於合法正當權源占有系爭土地，則被上訴人因其所有權人地位，請求上訴人拆除系爭地上物並返還系爭土地，為有理由。

六、綜上所述，被上訴人依民法第767 條主張上訴人占用系爭土地，而請求拆除如原審判決附圖所示之系爭地上物並返還系爭土地，均屬有據，應予准許。原審准許被上訴人請求拆屋還地，為被上訴人勝訴判決，認事用法，洵屬正當。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、按共同訴訟人中有專為自己之利益而為訴訟行為者，因此所生之費用，應由該當事人負擔。民事訴訟法第85條第3 項定有明文。本件上訴人提起上訴，被上訴人葉燉煌等10人就原審判決並無不服，然基於固有必要共同訴訟之規定，而成為視同上訴人，依前揭法律規定之意旨，自應由實質敗訴之上訴人負擔第二審訴訟費用，始符公平。

九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第385 條第1 項前段、第78條、第85條第3 項，判決如主文。