臺灣南投地方法院101年度訴緝字第35號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴緝字第35號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

張賢文

指定辯護人

本院公設辯護人 許定國

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度少連偵字第37號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國97年間，因詐欺案件，經本院97年度投刑簡字第316 號判決判處有期徒刑3 月確定，於98年3 月27日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之制式子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項所規範之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，竟於99年5 月底至6 月初間某日某時許，在雲林縣斗六鎮某模型玩具店內，以新臺幣6000元之代價，向真實姓名年籍不詳之成年男子，購入具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號為0000000000號，下稱系爭手槍）1 枝及具有殺傷力之制式子彈（下稱系爭子彈）2 顆，而非法持有之。嗣於99年12月6 日1 時40分許起至同日1 時55分許止，甲○○與不知情之陳鍾緯、吳志龍、少年洪○○等人，搭乘由不知情之蕭勝益駕駛之車牌號碼0000-00 號自小客車，行經南投縣竹山鎮大明路與前山路口時，為警盤查並在其等同意後，搜索該車並扣得甲○○所有之系爭手槍1 枝及系爭子彈2 顆及與本案無關之安非他命1 小包、吸食器1 組（甲○○另涉犯違反毒品危害防制條例罪嫌，由檢方另行偵辦），始悉上情（蕭勝益、陳鍾緯、吳志龍均為不起訴處分確定，少年洪○○經本院99年度少調字第219 號裁定不付審理確定）。

二、案經南投縣政府警察局竹山分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項亦分別定有明文。且按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍彈等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206 條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥之鑑定機關，本案承辦之南投縣政府警察局竹山分局，於偵查之前階段，將查扣之系爭手槍1 支、系爭子彈2 顆送請刑事警察局進行鑑定，本院復將系爭子彈1 顆送請該局鑑定，該局因此出具之鑑驗書及回函（見偵卷第135 頁至第138 頁、本院101 年度訴緝字第35號卷[ 下稱本院訴緝卷] 第65頁），為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外情形，且該鑑驗書內已具體載明鑑定經過及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，具有證據能力。

二、按可作為證據之文書有：1 、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2 、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3 、除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159 條之4 定有明文。而搜索、扣押筆錄為檢察官、檢察事務官、司法警察（官）因實施或執行搜索、扣押而製作之文書，屬公務員職務上製作之紀錄文書，用以證明文書所載事項真實，性質上不失為傳聞證據之一種（刑事訴訟法新制法律問題研討會第17號提案研討結果同此見解），是南投縣政府警察局竹山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第26頁至第29頁）為員警依法於職務上製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，依上開規定，有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，均同意有證據能力（見本院100 年度訴字第106 號卷[ 下稱本院卷] 第38頁、本院訴緝卷第47頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。

四、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案扣得之系爭手槍1 枝、子彈2 顆，均係屬物證；又卷附之槍枝初步檢視照片9 幀（見偵卷第20頁至第22頁）、相關搜索照片8 幀（見偵卷第75頁至第80頁）、鑑驗相片7 幀（見偵卷第137 頁至第138 頁），上開該照片內容均係傳達拍攝時現場情況，透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，則無傳聞法則之適用。而以上證物與本案待證事實均具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據，附此敘明。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人吳志龍、蕭勝益、陳鍾緯、少年洪○○之證述相符，並有自願性同意搜索筆錄、南投縣政府警察局竹山分局搜索、扣押筆錄各1 份、槍枝初步檢視照片9 幀、相關搜索相片8 幀附卷可考（見偵卷第20頁至第22頁、第25頁、第26頁至第29頁、第75頁至第80頁），並有系爭手槍1 枝、系爭子彈2 顆扣案佐證，且扣案之系爭手槍1 枝、系爭子彈2 顆，經送刑事警察局鑑定，經該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，鑑驗結果為認系爭手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。又送鑑子彈2 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，彈底均具撞擊痕，經分別試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有刑事警察局99年12月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨鑑驗照片7 幀、102 年3 月7 日刑鑑字第0000000000號函各1份在卷可憑（見偵卷第135 頁至第138 頁、本院訴緝卷第65頁）堪認被告自白與事實相符，其犯行洵堪認定。

二、論罪科刑：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5 條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有。本件扣案之系爭手槍1 枝、系爭子彈2 顆，經鑑定後認係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，已如前述，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告持有具有殺傷力之子彈雖共計2 顆，然僅侵害一社會法益，係屬單純一罪。被告以一持有行為同時未經許可而持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈡查被告曾於97年間，因詐欺案件，經本院97年度投刑簡字第316 號判決判處有期徒刑3 月確定，於98年3 月27日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈢爰審酌近年來槍枝氾濫，社會秩序惡化，被告竟未經中央主管機關之許可，擅自購買系爭手槍1 枝及系爭子彈2 顆，進而隨身放置，其持有改造手槍、子彈行為，對社會治安具有潛在威脅性，所為實不足取，兼衡被告於案發時年僅23歲，智慮較淺，雖有試射系爭手槍，然未持以供其他犯罪所用，業據被告供承在卷（見本院訴緝卷第38頁），並念及被告為高中肄業（見被告警詢筆錄之受詢問人欄，偵卷第15頁）之智識程度，犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

㈣扣案之可發射子彈而具有殺傷力之系爭手槍1 枝（槍枝管制編號為0000000000號）為非經主管機關許可不得持有之物，屬違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至扣案之系爭子彈2 顆，業經試射而失其殺傷力，已非屬違禁物，即無宣告沒收之必要，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。

以上正本與原本無異。