臺灣南投地方法院103年度簡上字第24號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　 103年度簡上字第24號

上訴人

即被告

蔡輝明

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院埔里簡易庭中華民國103 年5 月30日103 年度埔刑簡字第53號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102 年度毒偵字第1216號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡輝明基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國102 年10月16日22時許，在南投縣埔里鎮南興街媽祖廟後方之草叢旁，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上，點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於翌日（17日）17時40分許，其另因違反毒品危害防制條例案件經通緝而為警緝獲後，即在有偵查犯罪權限之警員尚未發覺其上開施用甲基安非他命犯行前，於同日19時至19時45分許製作警詢筆錄時，主動向警員坦承犯行，而自願接受裁判，並於同日19時50分許，為警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分：

一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文，且依同法第455 條之1 第3 項之規定，此於刑事簡易判決上訴程序亦準用之。查被告蔡輝明經本院合法傳喚應於103 年12月24日上午9 時50分到庭審理，該審理傳票已於同年11月14日合法寄存在被告戶籍地即南投縣埔里鎮○○里○○街000 巷0 號所在之南投縣政府警察局埔里分局鯉潭派出所，惟被告無正當理由未遵期到庭，此有被告個人基本資料查詢結果、臺灣高等法院出入監簡列表、本院送達證書、刑事報到單、103 年12月24日審判筆錄各1 份在卷可稽（見本院103 年度簡上字第24號《下稱103 簡上24》卷第52至56、59、61至62頁），是依前開說明，本院自得不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決。

二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查卷附正修科技大學超微量研究科技中心102 年11月4 日報告編號第R00-0000-000號尿液檢驗報告（見警卷第3 頁），係彰化縣警察局彰化分局依檢察機關概括囑託，就採取被告之尿液，委請有特別知識經驗之鑑定機關進行鑑定檢驗，所出具之報告，性質上與檢察官囑託為鑑定者並無差異。本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、檢察事務官詢問及本院準備程序時坦承不諱（分見警卷第2 頁；偵卷第19頁；本院103 簡上24卷第30頁背面），並有去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心102 年11月4 日報告編號第R00-0000-000號尿液檢驗報告各1 份存卷可憑（見警卷第3 至5 頁），足認被告之自白與事實相符而可採信。

㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議及臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第18號研討意見參照）。查本件被告前於89年間因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第2716號裁定送觀察、勒戒，迄89年2 月24日因認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第672 號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年3 月及同年6 月起至7 月25日止，因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第4558號裁定送觀察、勒戒，迄89年8 月11日因認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第5115、5418號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按（見本院103 簡上24卷第9 、12、15、22頁），而被告本件施用第二級毒品之犯行，雖係在初次觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後所犯，惟被告於初次觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年3 月及同年6 月起至7 月25日止，復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒，已如上述，是依最高法院前開決議內容及臺灣高等法院暨所屬法院法律座談會研討意見，足認被告再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，故被告本案施用第二級毒品之犯行，雖已逾初次觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年，亦毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，逕予追訴處罰。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有及施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。查被告前於99年間因施用第二級毒品案件，經本院以99年度審埔刑簡字第254 號判決判處有期徒刑4 月確定，其於100 年3 月13日入監執行，迄同年7 月12日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（見本院103簡上24卷第19至20頁），是被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。且如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年臺上字第641 號、75年臺上字第1634號判例意旨參照）。查本件被告因另犯毒品危害防制條例案件經通緝而為警緝獲後，於102 年10月17日19時至同日19時45分許，在彰化縣警察局彰化分局民生路派出所接受警方詢問並製作筆錄，經警詢問其最後一次施用毒品之時間、地點、方式及毒品種類時，即主動供承有於102 年10月16日22時許在南投縣埔里鎮南興街媽祖廟後方草叢旁以將甲基安非他命置於鋁箔紙上以火燒烤後吸食煙霧之方式施用甲基安非他命等語（見警卷第2 頁），另經原審函詢彰化縣警察局彰化分局關於本案之查獲經過，亦經該分局承辦員警函覆略以被告確為主動向警方自首施用第二級毒品安非他命等語，有該分局103 年5 月20日彰警分偵字第0000000000號函檢附警員職務報告各1 份存卷可參（見本院103 年度埔刑簡字第53號卷第26至27頁），堪認被告係在承辦員警知悉其上開犯罪前所為之陳述，徵諸前揭說明，被告係於偵查機關發覺其前揭犯罪之前，向有偵查犯罪職權之警員申告自己所犯之罪並接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依同法第71條第1 項規定先加重後減輕之。

㈣原審依毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及有期徒刑之執行後，仍未戒除毒癮，顯見其自制力不足，毒癮甚深，故應再藉由刑罰之執行，以收教化之功能，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，且所犯係自戕一己之身體健康，尚未危及他人，其行為本身對社會所造成之危害並非直接等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨以其於警詢時已供出毒品來源為綽號「阿團」之男子，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用等語（見本院103 簡上24卷第3 至4 、30頁背面），惟按所謂供出來源，一般均指「供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，若無從查知毒品來源者之犯罪，要無「因而查獲」可言（最高法院99年度臺非字第293 號判決意旨參照）。另因施用毒品者所稱之毒品來源，良以施用毒品者供述憑信性本不及一般人，且依上開規定復得因供出來源而破獲者，得減輕其刑，即有為邀輕典而為不實陳述之可能，故其對毒品來源之供述，均須與該無瑕疵供述有相當程度關連性之補強證據加以佐證，始得認該供述為可信（最高法院96年度臺上字第1029號判決意旨參照）。亦即，所謂供出來源因而查獲，不僅供述對象須為具體可辨識特定之人，供述內容須無瑕疵，且應具有相當程度關連性之補強證據足佐供述之可信性，始適用上述減刑規定之空間。基此，被告縱於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前有破獲之可能，則事實審法院對此不為調查，亦無違法可言，換言之，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認（最高法院98年度臺上字第1765號判決要旨參照）。經查：被告雖於警詢時表示其本案施用之甲基安非他命係於102 年10月16日19時許在南投縣埔里鎮南興街媽祖廟前，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿團」之男子以新臺幣2000元之價格購買等語在卷（見警卷第1 頁背面至第2 頁），而經本院函詢彰化縣警察局彰化分局有無因被告之供述而查獲該綽號「阿團」之男子，其函覆略以：本案經被告蔡輝明供述渠毒品上手綽號「阿團」之男子，本分局業已向鈞院聲請通訊監察在案，經通訊監察結果發現該綽號「阿團」之男子確有販賣毒品之情事等語，固有彰化縣警察局彰化分局103 年10月11日彰警分偵字第0000000000號函及所附相關通訊監察書暨電話附表存卷可參（見本院103 簡上24卷第38至44頁），雖警方於實施通訊監察期間依據通話內容而暫鎖定該綽號「阿團」之男子為一名為「潘○祥」之成年男子（真實姓名年籍詳卷），然該男子因另案遭通緝，迄至本院言詞辯論終結前均未緝獲，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院103 簡上24卷第49至50頁），顯無從使偵查犯罪之公務員查得該綽號「阿團」之男子是否即為「潘○祥」，及其是否確有販賣第二級毒品甲基安非他命供被告施用之犯行，自與前述「因而查獲」之要件不符。是被告雖於警詢時提供該綽號「阿團」男子之手機門號進而使警方對之實施通訊監察，並由通訊監察譯文內容窺知該男子涉有販賣毒品之重嫌，惟此性質上僅屬被告對綽號「阿團」之男子涉嫌違反毒品危害防制條例犯罪之檢舉或告發，尚難謂已因被告之供述而查獲該綽號「阿團」之男子販賣甲基安非他命供被告施用之犯行，揆諸前開說明，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。是被告上訴所陳意旨尚無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第371 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。