臺灣南投地方法院103年度訴字第214號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第214號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

廖偉仁

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第1158號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖偉仁基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自民國102 年9月3 日上午6 時50分為警採集毛髮前回溯6.5 個月內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1 次；又另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年9 月3 日上午8 時25分許為警採尿回溯96小時內之某時許（不含為警查獲後至實際採尿之期間），在南投縣南投市○○路00巷00號住處內，以將甲基安非他命放入玻璃管內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於102 年9 月3 日上午6 時50分許及同日上午8 時25分許，為警持臺灣南投地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書，分別對廖偉仁採集其毛髮及尿液送驗，結果毛髮部分6-乙醯嗎啡濃度值為53pg/mg 、嗎啡濃度值為28pg/mg 、甲基安非他命濃度值為240019pg/mg、安非他命濃度值為12522pg/mg，尿液部分則為甲基安非他命陽性反應，而知上情。

二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查對於卷附之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告及毛髮檢驗結果報告之證據能力，檢察官及被告廖偉仁於本院準備程序及審理時均無爭執，且該等檢驗報告係上揭機構受檢察機關概括授權委託，本其專業鑑定技術與客觀檢驗程序所作成，揆諸上揭說明，自有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定（即刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 ），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件檢察官及被告並未就卷內供述證據之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是應認已同意卷內供述證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認具有證據能力。

二、訊據被告固對上揭施用甲基安非他命之犯行坦承不諱，惟矢口否認有何前開施用海洛因之犯行，辯稱：我沒有接觸海洛因，可能是身旁有人以摻入香菸方式施用海洛因，我吸入煙霧造成毛髮有嗎啡反應云云。惟查：

㈠施用海洛因部分：

⑴於102 年9 月3 日上午6 時50分許，為警持臺灣南投地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書，對被告採集恥毛1-6 公分送中山醫學大學附設醫院檢驗，該院以氣相層析質譜儀（GS/MS ）檢驗後，結果該毛髮6-乙醯嗎啡濃度值為53pg/mg、嗎啡濃度值為28pg/mg ，而以恥毛生長速度每天約0.3m m推估，約可推估至6 個半月等情，有南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗毛髮（誤載為尿液）代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期為102年9 月25日、實驗編號為H13268號之毛髮檢驗結果報告、中山醫學大學附設醫院103 年1 月10日中山醫大附醫檢字第0000000000號函各1 份附卷可稽（見警卷第28頁、第30頁、偵卷第28之1 頁）。

⑵按經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GS/MS ）鑑驗各項毒品，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應；而毛髮檢驗對於長期性用藥程度及用藥模式能提供較詳細之訊息，並可補充其他檢驗方法如尿液檢驗僅能檢測短期用藥之不足，施用毒品後可於毛髮中可檢出之時間，一般可達90天以上等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年7 月23日管檢字第0000000000號函可稽（見本院卷第51頁）；而由於海洛因中之獨特代謝物6-乙醯嗎啡會沈積在人體之毛髮中，故如檢測毛髮中含有6-乙醯嗎啡，可作為判定曾經施用海洛因，且經查Baumgartner 等人1979年發表於The Jounal of Nuclear Medicine文獻，說明在其研究25位海洛因使用者的頭髮與藥物施用時期之間的相關性（附件），研究結果顯示人體於開始施用海洛因後2 週至3 個月之內，於靠近基部頭髮中可檢測到嗎啡成分，而頭髮末梢幾乎無法檢出嗎啡成分，施用海洛因後3 個月至8 個月者，於靠近基部頭髮及大部分的頭髮末梢皆可檢測到嗎啡成分，但持續施用海洛因時期超過8 個月者，則於靠近基部頭髮及頭髮末梢皆可檢測到嗎啡成分，亦有同局95年2 月16日管檢字第0000000000號、96年4 月13日管檢字第0000000000號可佐（見本院卷第53頁至第54頁）。是被告上揭毛髮檢體經以氣相層析質譜儀（GS/MS ）檢驗後，結果6-乙醯嗎啡濃度值為53pg/mg 、嗎啡濃度值為28pg/mg ，可作為其確曾有施用海洛因之證據，又參酌前開中山醫學大學附設醫院回函說明，足認被告確有於102 年9 月3 日上午6 時50分為警採集毛髮前6.5 個月內某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因之犯行。

⑶綜上所述，被告施用海洛因之犯行事證明確，其雖以前揭情詞置辯，惟未提出任何可資調查之證據以資佐證，其空言否認，無從採信，此部分之犯行足以認定。

㈡施用甲基安非他命部分：此部分之犯罪事實，業據被告於偵查中、準備程序及審理時均坦承不諱，並有南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗毛髮（誤載為尿液）代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期為102 年9 月20日、實驗編號為0000000 號之尿液檢驗報告、及同中心報告日期為102 年9 月25日、實驗編號為H13268號之毛髮檢驗結果報告各1 份附卷可稽（見警卷第27頁至第30頁），被告此部分之自白與事實相符，可資採信，此部分之犯行足以認定。

三、論罪科刑之理由：

㈠按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」3 種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「5 年後再犯」之情形，且因前有「5 年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，此為最高法院近來之統一見解。經查，被告廖偉仁前於87年間因施用第二級毒品案件，經依本院87年度易字第588 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9 月22日執行完畢釋放；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間因施用第二級毒品案件，經依本院88年度毒聲字第806 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年5 月28日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。從而，被告本案犯行距初次施用毒品犯行經觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告在前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，既又因施用毒品案件，經法院依法裁定送觀察、勒戒確定，揆諸上開說明，本案被告施用第一級、第二級毒品之犯行核與毒品危害防制條例第20條第3 項所指「5 年後再犯」之情形不同，應依法訴追審理。

㈡又按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為有異，罪名亦殊，應予分論併罰。

㈣被告前於93年間因2 件施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第806 號分別判處有期徒刑8 月、7 月確定；復於同年間因恐嚇取財及偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以93年度易字第1290號分別判處有期徒刑1 年4 月、5 月，被告上訴後經臺灣高等法院臺中分院以94年度上易字第481 號判決駁回上訴確定；繼於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1741號判處有期徒刑5 年6 月，被告上訴後經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第708 號判決駁回上訴確定。上揭全部案件再經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第3332號裁定就毒品、恐嚇取財、偽造文書部分分別減其宣告刑2 分之1 ，並與不得減刑之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分定應執行有期徒刑6 年8 月確定，經入監執行後，於99年7 月29日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，至100 年5 月4 日保護管束期滿，假釋未經撤銷而以執行完畢論等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定分別加重其刑。

㈤爰審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案犯行，且除前述之累犯前科外，其亦曾於101 年、102 年間因施用第二級毒品案件，經本院分別以102 年度易字第62號、102 年度易字第152 號、102年度投刑簡字第453 號判處有期徒刑5 月、4 月、6 月確定，另於本案遭查獲後，復施用第二級毒品，經本院以103 年度易字第31號判處有期徒刑6 月確定，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可佐，其多次因施用第二級毒品經法院判處罪刑確定，仍不知悔改，就施用第二級毒品犯行量刑不宜過輕，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，且犯後坦承施用第二級毒品之犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官石光哲到庭執行職務。

以上正本與原本無異。