臺灣高等法院 臺中分院九十四年度上訴字第八О六號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　　九十四年度上訴字第八О六號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十三年度訴字第六

二八號中華民國九十四年二月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢

察署九十三年度毒偵字第一０八五號，併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十三年

度毒偵字第三九六九號，臺灣苗栗地方法院檢察署九十三年度毒偵字第六七七號），

提起上訴（移

號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院於八十八年十二月二十三日以八十八年度投刑簡字第八五六號判處有期徒刑六月並已確定，又因違反毒品危害防制條例案件及偽造文書案件，經臺灣南投地方法院於九十年一月十一日及同年三月九日，分別以八十九年度易字第八三四號及九十年度易字第三九號，判處有期徒刑七月及六月、四月確定，並定應執行為有期徒刑一年三月，於九十二年一月二十一日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於九十二年三月二日縮刑期滿未經撤銷假釋而執行完畢。又於八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於九十年七月三日執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，於上開強制戒治行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年三、四月間某日起至九十三年十月十九日止，連續在南投縣南投市○○里○○路三十五巷二十三號住處，以將海洛因摻入香菸中點燃吸食之方式施用海洛因多次。另基於施用第二級毒品安非他命、ＭＤＭＡ之概括犯意，自九十三年三、四月間某日起至九十三年十月十九日止，連續在南投縣南投市○○里○○路三十五巷二十三號住處，以將安非他命置於玻璃器內燒烤再以其口吸其白煙之方式施用安非他命多次，並於九十三年六月二十六日上午施用ＭＤＭＡ一次。嗣於九十三年六月十九日凌晨零時三十分許，經南投縣政府警察局南投分局通知甲○○採集尿液送驗結果，呈嗎啡及安非他命陽性反應；復於九十三年六月二十六日上午六時二十五分許，與其友人駕駛車牌號碼ＣＢ—三九一五號自小客車在國道中山高速公路南下一０三公里處因超速違規，經警於苗栗縣頭份鎮○○路一四八０巷攔查受檢，當場於該自小客車內查獲安非他命一包（毛重二公克）及ＭＤＭＡ二十三顆。又於九十三年十月二十日七時五十分許為警在甲○○前開住處查獲其持有海洛因一包（淨重零點零壹公克）及其所有供其施用安非他命犯罪用之吸食器一個、玻璃球一個、鏟管一支。

二、案經南投縣政府警察局南投分局、彰化縣警察局及國道公路警察局第二警察隊分別報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官及臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承不諱，而被告於九十三年六月十九日，經南投縣政府警察局南投分局員警對其採集尿液送檢驗結果，呈嗎啡及安非他命陽性反應，有南投分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表，及詮昕科技股份有限公司九十三年七月七日編號第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一份附卷可稽（見毒偵字第一０八五號卷第一五頁、第一六頁）。另被告於九十三年六月二十六日為警查獲時採集尿液送驗結果，亦呈安非他命及嗎啡類陽性反應，有國道公路警察局第二警察隊煙毒尿液採證編號替代姓名表，及中山大學附設醫院中港分院九十三年九月二十七日中山醫港九三川古字第九三一００一九號函所附之尿液檢驗單各一紙在卷可憑（見毒偵字第六七七號卷第四五頁、第四七頁、第四八頁）。又被告於九十三年十月二十日為警查獲時採集尿液送驗結果呈安非他命陽性反應，有彰化縣警察局刑警隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證章，及彰化縣政府衛生局九十三年十一月十五日煙檢字第九三三八八二號尿液檢驗成績書各一紙在卷可考（見彰化縣警察局彰警刑字第０九三００二四五二０號卷第二０頁、原審卷第五五頁）。此外復有海洛因一包、安非他命一包（毛重二公克）、ＭＤＭＡ二十二顆、海洛因外包裝袋一個、吸食器一個、玻璃球一個、鏟管一支、安非他命外包裝袋一個扣案可資佐證，而上開扣案之海洛因一包，經送往法務部調查局結果，確係含有第一毒品海洛因成分（淨重０．０一公克），有該局九十三年十二月三日調科壹字第一四００一０八五三號鑑定通知書在卷可稽（見原審卷第六一頁）。是被告施用海洛因、安非他命及ＭＤＭＡ之犯行洵堪認定。按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之第一級毒品，安非他命、ＭＤＭＡ屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所指之第二級毒品，而被告曾於八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於九十年七月三日執行完畢，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，其於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命及ＭＤＭＡ之罪，自應依法論科。

二、核被告施用海洛因之犯行，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用安非他命及ＭＤＭＡ之犯行，係犯毒品危害防制條例第十條第第二項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命及ＭＤＭＡ之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告多次施用第二級毒品安非他命及一次施用ＭＤＭＡ之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，犯罪構成要件互殊，應分論併罰之。查被告曾於八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院於八十八年十二月二十三日以八十八年度投刑簡字第八五六號判處有期徒刑六月並已確定，又因違反毒品危害防制條例案件及偽造文書案件，經臺灣南投地方法院於九十年一月十一日及同年三月九日，分別以八十九年度易字第八三四號及九十年度易字第三九號，判處有期徒刑七月及六月、四月確定，並定應執行為有期徒刑一年三月，於九十二年一月二十一日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於九十二年三月二日縮刑期滿未經撤銷假釋而執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯有期徒刑以上之罪之本案，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。被告所犯前開施用海洛因、安非他命及ＭＤＭＡ之犯行中，除自九十三年三、四月間某日起，至九十三年九月三十日前約二星期止施用海洛因及安非他命之犯行業經起訴外，其餘施用海洛因、安非他命及一次施用ＭＤＭＡ之犯行雖未經起訴，惟此部分分別與前揭已起訴成罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經檢察官聲請併辦，本院自得併予審理。原審審理結果，對被告予以論罪科刑，固非無見，惟按宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十一條第五款定有明文。本案原判決就被告施用第一級毒品部分判處有期徒刑八月，就被告施用第二級毒品部分判處有期徒刑六月，應在各刑中之最長期八月以上，各刑合併之刑期一年二月以下，定其刑期，原判決竟定應執行刑為一年六月，於法自有違誤。另被告被查獲之ＭＤＭＡ，其已在本院審理時坦承有施用，與其施用安非他命部分均係犯施用第二級毒品罪，二者時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，有連續犯之裁判上一罪關係，並經檢察官聲請併辦，為起訴效力，自應併予審判。原判決卻誤為二者無裁判上一罪關係，而認為非本案起訴效力所及，無從併予審判，亦有未妥。被告以原判決所定應執行刑部分有違法之處而提起上訴，為有理由。另原判決並未將被告施用ＭＤＭＡ部分一併審判，亦有可議之處，自應有本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有多次違反毒品危害防制條例之前科，並經多次觀察、勒戒及一次強制戒治（有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按），竟再度施用毒品，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，惟施用毒品之行為係屬自戕行為，對公共秩序之危害較不大，及其施用次數甚多，犯後尚坦承犯行而態度良好等犯罪一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。至扣案之海洛因一包（淨重０．０一公克）、安非他命一包（毛重二公克）及ＭＤＭＡ二十二顆，均為毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬。另上開安非他命之外包裝袋一個、海洛因之外包裝袋一個、吸食器一個、玻璃球一個、鏟管一支，均為被告所有，並供其施用海洛因或安非他命犯罪所用之物，業經被告供述在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭