臺灣南投地方法院103年度訴字第428號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第428號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

林宏宗

選任辯護人

呂秀梅律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第2573號、第2599號、第2837號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林宏宗明知第一級毒品海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，又甲基安非他命亦為為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得非法持有及轉讓，且經行政院衛生署公告為禁藥，不得轉讓。詎林宏宗竟分別為以下行為：

㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，與張鴻志、洪宜秀聯絡販賣海洛因之事宜後，林宏宗即於民國103 年5月26日某時，在臺中市逢甲商圈附近某處，以新臺幣（下同）2500元之價格，販賣海洛因1 包與張鴻志、洪宜秀，並當場得款2500元。

㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於103 年7 月17日19時許，在陳佩琪位於臺中市○○區○村路○○○ 號511 室居處，以將少許甲基安非他命置於如附表一編號2 所示之甲基安非他命吸食器內，再交給陳佩琪施用之方式，無償轉讓甲基安非他命與陳佩琪1 次。嗣張鴻志、洪宜秀因販賣毒品案件，經警方查獲而供出毒品來源為林宏宗，警方循線至臺中市○○區○○路○○○ 巷9 之2 號101 室逮捕林宏宗並搜索該處及林宏宗使用之車牌號碼000-0000號自小客車，扣得如附表一及附表二編號3 所示之物而得悉上情。

二、案經南投縣政府警察局移由轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按不符合傳聞例外之被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第155 條第2 項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事實之實體證據，但參酌現行刑事訴訟法第166 之1 第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，惟非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人為辯論證據之證明力，自得使用彈劾證據，提出該被告以外之人先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾（減低、打擊）其在審判中之證述為陳述之證明力，使法院為正確之取捨，形成與事實相符之心證（最高法院99年度台上字第4691號刑事判決可供參照) 。查證人張鴻志、洪宜秀及廖宜娟等人於警詢時之證述，係被告林宏宗以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，既經被告及辯護人於本院準備程序及審判程序中爭執其證據能力，復無其他法律規定得作為證據之情形，自不得以之直接作為認定被告犯罪事實存否之證據，然依上開說明，仍可作為彈劾證據而爭執被告及其他證人之證明力，是以下列證人張鴻志、洪宜秀等人警詢之證述均僅作為彈劾之用，而非採為認定被告犯罪事實之基礎，均併予敘明。

二、按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159 條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103 年度台上字第491 號刑事判決可供參照）。又依刑事訴訟法第159 條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。是以，此等未經具結之供述證據，既可依刑事訴訟法第159 條之2 及第159 條之3 之法理而在例外情形認為有證據能力，自能依同法第159 條之5 條而有證據能力。經查，公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序時，除前開有爭執之傳聞證據外，就證人張鴻志、洪宜秀以被告身分或證人身分所為涉及被告之證述，及其他本判決所引用下列各項屬於被告以外之人於審判外陳述之證據，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。

三、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案如附表一所示之物，乃以該物之存在作為證據，乃屬物證而屬非供述證據。而以上證物與本案待證事實均具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據，附此敘明。

貳、有罪部分

一、訊據被告雖坦承認識證人張鴻志、洪宜秀，且有於上開時間、地點轉讓甲基安非他命給證人陳佩琪，然否認有販賣海洛因與證人張鴻志、洪宜秀之犯行，並辯稱：伊沒有販賣海洛因給證人張鴻志、洪宜秀，也沒有在逢甲大學那邊租屋，更沒有在逢甲大學那邊跟證人張鴻志、洪宜秀見面云云。

二、經查：

㈠被告與證人張鴻志、洪宜秀為朋友關係，且門號0000000000號、0000000000號行動電話均為被告持用乙節，業據被告自承在卷（見警卷二第9 頁至第11頁；本院卷一第112 頁），核與證人洪宜秀證述相符（見本院卷二第157 頁背面），並有南投縣政府警察局執行搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據( 見警卷二第38頁至第44頁)、南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷二第95頁）各1 份、全戶戶籍資料查詢結果2 份（見警卷二第96頁、第181 頁）在卷及如附表二編號3 所示之物扣案可查，堪先認定為真實。又被告確於如犯罪事實欄一、㈡所示時間、地點轉讓甲基安非他命與證人陳佩琪乙節，業據被告自白在卷（見警卷二第11頁；偵卷四第15頁；本院卷一第11 2頁、第242 頁；本院卷二第174 頁），核與證人陳佩琪證述相符（見警卷二第184 頁至第187 頁；偵卷四第38頁），並有上述搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及相片影像資料查詢結果及全戶戶籍資料查詢結果、衛生福利部草屯療養院103 年8 月18日草療鑑字第1030700215號鑑驗書各1 份（見警卷二第188 頁至第189 頁；偵卷三第49頁至第50頁）及扣案如附表一所示之物在卷可查，足認被告此部分自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告確於犯罪事實欄一、㈠所示時間、地點販賣海洛因與證人張鴻志、洪宜秀乙節，業據證人張鴻志於偵訊時證稱：伊有與證人洪宜秀於103 年5 月26日合資2500元向被告購買海洛因；伊開車載證人洪宜秀到逢甲商圈共同向被告購買海洛因；證人洪宜秀拿2500元給被告，被告拿價值2500元的海洛因給證人洪宜秀等語（見偵卷二第258 頁）；於本院訊問時證稱：伊與證人洪宜秀的海洛因都是跟被告拿的等語（見本院卷一第64頁背面）；於本院準備程序時證稱：伊與證人洪宜秀確實有去逢甲商圈找被告，被告在那邊有租房子等語（見本院卷一第241 頁背面）；於本院審理時證稱：伊於103年5 月26日有與證人洪宜秀一起去被告在逢甲商圈大樓的租屋處購買海洛因，當時只有被告在等語（見本院卷二第165頁至第166 頁）；證人洪宜秀於偵訊時證稱：伊於有與證人張鴻志於103 年5 月26日合資2500元向被告購買海洛因；證人張鴻志開車載伊到逢甲商圈，伊與證人張鴻志共同向被告購買海洛因，伊拿2500元給被告，被告拿價值2500元的海洛因給伊等語（見偵卷二第252 頁）；於本院訊問時證稱：被告有賣海洛因給伊與證人張鴻志，伊等到被告租屋處，被告拿毒品給伊等，伊等拿錢給被告等語（見本院卷一第67頁背面）；於本院準備程序時證稱：伊有到被告朋友在逢甲商圈租屋處交易等語（見本院卷一第241 頁背面）；於本院審理時證稱：伊與證人張鴻志曾於103 年5 月26日到逢甲商圈去跟被告林宏宗購買海洛因；伊去被告位於逢甲商圈租屋處時，有看過證人陳建民很多次；伊於103 年5 月間之海洛因來源只有被告；伊不記得被告位於逢甲商圈之地址，但記得是在逢甲夜市大水溝附近等語（見本院卷二第159 頁背面至第162 頁）；證人陳建民於本院審理時證稱：伊與被告有去逢甲商圈那邊住過；那地方是朋友的等語（見本院卷二第154頁），互核大致相符。且證人張鴻志、洪宜秀於103 年5 月26日當日，即將其等向被告所購買之海洛因，賣與證人廖宜娟乙節，業據證人張鴻志、洪宜秀證述在卷（見偵卷四第23頁、第26頁；本院卷二第159 頁背面、第164 頁背面），且經證人廖宜娟於偵訊時證稱：伊於103 年5 月26日有向證人張鴻志、洪宜秀購買價值1000元海洛因等語（見偵卷二第245 頁）；於本院審理時證稱：伊於103 年5 月26日有向被告張鴻志、洪宜秀購買海洛因等語（見本院卷二第168 頁），互核亦相符，並有本院103 年度聲監字第58號通訊監察書、通訊監察譯文各1 份（見警卷一第382 頁至第384 頁；本院卷一第188 頁至第189 頁）在卷可佐。又被告所持用門號0000000000號行動電話曾與證人張鴻志、洪宜秀所持用之0000000000號及0000000000號行動電話通話，且通話時被告之基地台位置乃在臺中市○○路附近，又被告持用之門號0000000000號行動電話亦有多次通話時所在基地台係在臺中市○○區○○路，此情有通聯紀錄2 份在卷可查（見通聯卷第47頁、第120 頁、第174 頁、第250 頁至第300 頁），另被告亦自承：伊有時有因為工作會去逢甲商圈朋友那邊休息等語（見本院卷二第174 頁），顯見被告確有在臺中市逢甲商圈出沒，核與證人張鴻志、洪宜秀所述相符；另被告於警詢時供稱：證人洪宜秀於103 年5 月26日有去臺中市跟伊約在逢甲商圈，伊有拿一包海洛因給證人洪宜秀，伊沒有跟她收錢等語（見警卷二第13頁），足以佐證被告確有於103 年5 月26日在臺中市逢甲商圈交付海洛因與被告洪宜秀。又參以證人洪宜秀證稱：伊與被告並無恩怨關係；伊證稱被告為販賣毒品之人並非挾怨報復；被告有時會去臺中市○○區○○路○○○ 巷○○○ 號租屋處，被告有該處鑰匙，因為伊已經繳了3 個月房租，所以被告不需要負擔房租等語（見本院卷一第67頁背面；本院卷二第157 頁背面至第158 頁）；證人張鴻志證稱：伊有提供其在臺中市○○區○○路○○○ 巷○○○ 號租屋處給被告住，租金已經先給了等語（見本院卷二第163 頁暨背面），被告於偵訊時供稱：伊與證人陳佩琪係一起到伊位於臺中市○○區○○路○○○ 巷○○○ 號居處，然後被警方查獲等語（見偵卷四第44頁）、於本院審理時供稱：伊與證人張鴻志、洪宜秀2 人並無恩怨；伊曾在臺中市○○區○○路○○○巷○○○ 號住處請證人張鴻志、洪宜秀施用甲基安非他命等語（見本院卷二第174 頁），是以證人張鴻志、洪宜秀既願意將其等已支付租金之租屋處無償供被告使用，足認證人張鴻志、洪宜秀與被告間關係良好，應無挾怨報復之可能，從而，縱證人張鴻志、洪宜秀依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，得因供出渠等毒品來源而獲邀減刑之寬典，惟若被告卻係無償轉讓海洛因與證人張鴻志、洪宜秀，渠等據實陳述亦符合上開條文之規定，實無誣指被告有販賣海洛因與渠等之必要，是證人張鴻志、洪宜秀於偵查中及本院審理時之證詞，信有所據，堪認屬實，足認被告確有上開販賣海洛因與證人張鴻志、洪宜秀之犯行。

㈢被告雖以前詞置辯，然被告於警詢時自承於上開時間，有在逢甲商圈與證人洪宜秀見面，並交付海洛因給證人洪宜秀等語（見警卷二第12頁至第13頁），與其在偵訊、本院時辯稱：伊於103 年5 月26日未與證人張鴻志、洪宜秀見面云云（見偵卷四第15頁；本院卷一第112 頁），顯有不符，是其辯稱並未在逢甲商圈與證人張鴻志、洪宜秀見面云云，是否可信，已有疑問；另被告於本院準備程序時辯稱：伊與證人張鴻志、洪宜秀平時沒有聯絡；扣案手機沒有拿來跟證人張鴻志、洪宜秀聯絡云云（見本院卷一第112 頁），惟扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話之通聯紀錄中，被告曾與證人洪宜秀持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話通話，此有通聯紀錄2 份在卷可查（見通聯卷第44頁至第134 頁、第135 頁至第175 頁），足認被告辯稱其與證人張鴻志、洪宜秀未以電話聯絡云云，顯與事實不符。是依常情，若被告未曾與證人張鴻志、洪宜秀有交易毒品之情，為何被告需偽稱未曾住在逢甲商圈，且與證人張鴻志、洪宜秀未曾聯絡云云，是被告所辯，均難採信。又被告之辯護人雖以：警方當時已對證人張鴻志、洪宜秀進行監聽，為何沒有渠等與被告之通聯情形，且證人廖宜娟證述其與證人張鴻志、洪宜秀之交易乃一手交錢、一手交貨，沒有先拿錢再拿毒品之情形，與證人張鴻志、洪宜秀證述不合云云，惟證人洪宜秀於本院審理時證稱：伊沒有跟證人廖宜娟說跟誰買海洛因，只說晚點再找她；伊與證人廖宜娟先拿錢再去跟被告購買毒品後再拿去給證人廖宜娟之日期，伊記不清楚，證人廖宜娟如果有跟伊拿，伊都有承認；伊印象中記得先跟廖宜娟拿錢只有一次，另外一次是伊先把身上的海洛因賣給證人廖宜娟，才去跟被告買海洛因；因為伊有很多手機，所以伊與證人張鴻志被監聽的電話中沒有跟被告聯絡的情形等語（見本院卷二第160 頁至第162 頁、第166 頁）；證人張鴻志證稱：因為時間有點久了，伊忘記103 年5 月26日有沒有先跟證人廖宜娟拿錢再去跟被告購買海洛因；伊與和洪宜秀是用上網買到的無序號手機號碼打給被告等語（見本院卷二第165 頁背面、第166 頁背面），顯見證人張鴻志、洪宜秀對於103 年5 月26日交易情節雖與證人廖宜娟所證略有不同，但對於當日有去向被告購買海洛因及向證人廖宜娟販賣海洛因之主要情節均相同，證人張鴻志、洪宜秀因事發時間距今已久遠，且與證人廖宜娟有多次交易毒品之情形，對於渠等與證人廖宜娟交易前販入賣出毒品之先後次序等細節，有記憶不清之情形亦非違常理；另證人洪宜秀證稱：伊與被告均使用多支電話等語（見本院卷二第159 頁），證人陳建民亦證稱：被告持有超過1 支以上行動電話等語（見本院卷二第156 頁），是被告與證人張鴻志、洪宜秀均持有多支行動電話門號，而檢警單位未對被告及證人張鴻志、洪宜秀所持用之全部行動電話門號進行通訊監察或調取通聯紀錄，則檢警單位所掌握之通訊監察譯文及通聯紀錄無被告與證人張鴻志、洪宜秀於103 年5 月26日之通話情形，尚未與經驗法則相違，是辯護人此部分所辯，均難採信。

三、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差謀利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。而依被告之供述，其僅認識證人張鴻志、洪宜秀1 個多月等語（見警卷二第11頁），本件販賣海洛因之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險出外前往約定地點交易毒品之理，是依一般經驗法則，被告意圖營利而販賣海洛因之犯意，應足以認定。

四、綜上所述，被告上開辯詞均難以採信，是本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予以依法論科。

五、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，惟其亦屬「安非他命類」(Amphetamine-like)藥品，經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告「為有效管理安非他命類藥品，與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用」，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。是以，毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」；故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7 年6 月，自較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重）外，則藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號刑事判決意旨可資參照）。復按92年7 月9 日總統令修正公布，自93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。復參以行政院98年11月20日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2 分之1 」。查被告無償轉讓甲基安非他命與證人陳佩琪之犯行，轉讓數量僅供施用1 次之量，業據被告自承在卷（見警卷二第11頁；偵卷四第15頁；本院卷一第11 2頁、第242 頁；本院卷二第174 頁），核與證人陳佩琪證述相符（見警卷二第184 頁至第187 頁；偵卷四第38頁），顯未超過上開規定應加重其刑之數量標準，又證人陳佩琪非未成年人，則被告轉讓甲基安非他命之犯行，並無毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑之適用，則因藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，且為毒品危害防制條例第8 條第2 項之後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。是核被告於如犯罪事實欄一、㈠所示時間、地點販賣海洛因與證人張鴻志、洪宜秀之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、就如犯罪事實欄一、㈡所示時間、地點轉讓甲基安非他命與證人陳佩琪之犯行，則係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪。

㈡被告各次為販賣海洛因及轉讓甲基安非他命而非法持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為販賣海洛因及轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪（備按：查最高法院98年度台上字第5362號刑事判決要旨固載有「惟藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，原判決理由欄敘明『甲基安非他命復為藥事法第22條第1 項第1款所規定之禁藥，不得非法持有……』、『……轉讓前而持有禁藥甲基安非他命之低度行為，分別為……轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪』，則有適用法則不當之違法」等文字，然核諸該最高法院判決之全文意旨，係認此部分判決違誤之處，並不影響於事實之認定，最高法院可據以判決，爰將原判決及第一審判決關於轉讓禁藥部分均撤銷，自為判決，並肯認「上訴人轉讓禁藥前，持有甲基安非他命｛即第二級毒品｝之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪」，足見最高法院指摘者乃原判決論述「持有禁藥甲基安非他命為低度行為」為不當，蓋藥事法並未處罰持有禁藥之行為，故持有禁藥既未構成犯罪，即無論以低度犯罪行為之餘地，然若行為人所持有之禁藥亦為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，行為人仍構成持有第二級毒品罪，此持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收；從而，此最高法院判決並非揭櫫行為人持有毒品之低度犯行無庸與轉讓偽禁藥之高度犯行論以吸收而不另論罪之結論，併此敘明）。

㈢被告就上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，均不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品之金額為2500元，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其販賣第一級毒品之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。

㈤按轉讓甲基安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，然基於法律整體適用不得割裂原則，就被告轉讓甲基安非他命犯行，不得另依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑，附此敘明。

㈥爰審酌：被告所犯本案販賣海洛因及轉讓甲基安非他命之犯行，無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響殘害自身及他人身心健康至鉅，並嚴重危害社會秩序；被告正值壯年，不思進取，因一時貪念而本案罪行，致罹重典；其販賣、轉讓之次數均為1 次；販賣及轉讓之數量均非鉅，販賣所獲得之利益非豐；其犯後否認販賣海洛因、坦承轉讓甲基安非他命犯行，猶仍未見完全悔悟之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈦沒收部分：

⒈按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。再該條係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收。另按販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故而，因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲罰之立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號、92年度台上字第5227號、96年度台上字第3247號刑事判決意旨可參）。查被告販賣海洛因所得之現金2500元，雖未扣案，依據上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒉按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律，本案被告轉讓甲基安非他命部分既因法規競合擇一適用藥事法第83條第1 項論處被告罪刑，則扣案如附表一編號1 所示之甲基安非他命，為藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，係屬違禁物、扣案如附表一編號2 所示之甲基安非他命吸食器，乃被告所有並用以轉讓甲基安非他命所用，業據被告供承（見警卷二第9頁、第11頁），則應分別依刑法第38條第1 項第1 款、第2 款規定，宣告沒收，要無割裂分別適用毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條第1 項之餘地。

⒊扣案如附表二編號1 所示之海洛因，被告自陳係供其施用毒品所用（見本院卷一第75頁），故不予宣告沒收銷燬之。另扣案如附表二編號2 、3 所示之物，因無證據證明與本件被告犯行有何直接關連，亦均不予宣告沒收，併此敘明。

叁、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告於103 年5 月17日某時，在臺中市逢甲商圈附近，以2000元代價，販賣第一級毒品海洛因1 包與張鴻志、洪宜秀，被告則當場得款2000元。因認被告此部分另涉犯違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項前段，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號等判例意旨參照) 。另按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院98年度台上字第3116號刑事判決意旨參照）。

三、本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人張鴻志、洪宜秀於警詢、偵查中及本院審理時之證詞及通聯紀錄、通訊監察譯文與扣案證物，為其所憑之證據。然查：

㈠訊據被告堅詞否認有何上開時間、地點販賣海洛因與證人張鴻志、洪宜秀之犯行，並辯稱：伊於103 年5 月16日沒有與證人張鴻志、洪宜秀見面等語，是被告對於103 年5 月16日是否與證人張鴻志、洪宜秀見面並販賣海洛因與被告，仍應依其他證據判斷被告有無檢察官起訴之犯行。

㈡證人張鴻志、洪宜秀既可依毒品危害防治條例案件第17條第1 項之規定，可藉由供出毒品來源為被告而可獲得減刑，則依上開說明，證人張鴻志、洪宜秀之供述之憑信性較低，均需其他補強證據佐證，亦無從互為補強證據來提高渠等證詞之真實性，仍需有其他具有關聯性之證據來補強證人張鴻志、洪宜秀證述。證人張鴻志、洪宜秀固於警詢、偵訊時證稱渠等有於103 年5 月17日，先與證人廖宜娟通話並見面，證人廖宜娟先給錢，渠等再開車去被告在逢甲商圈的租屋處，向被告購買價值2000元之海洛因，一手交錢、一手交貨之後，與證人廖宜娟相約在臺中市○○區○○○○路旁，將價值1000元海洛因1 小包交給證人廖宜娟等語（見警卷二第65頁至第66頁、第135 頁至第136 頁；偵卷二第252 頁；本院卷二第158 頁背面至第159 頁、第160 頁背面至第161 頁、第165 頁背面至第166 頁），惟證人廖宜娟於偵訊及本院審理時均證稱：伊與證人張鴻志、洪宜秀於103 年5 月17日交易，是一手交錢一手交貨等語（見偵卷二第245 頁；本院卷二第168 頁至第169 頁），證人張鴻志、洪宜秀與證人廖宜娟間之說詞已有不合之處，是證人張鴻志、洪宜秀此部分之指述，是否可信，已有疑問。況從卷內之通訊監察譯文及通聯紀錄中，僅有證人廖宜娟與證人張鴻志、洪宜秀之通話，並不足以證明證人張鴻志、洪宜秀有與被告聯絡之情，更無法推論出被告有販賣海洛因給證人張鴻志、洪宜秀。

㈢是以，證人張鴻志、洪宜秀既為購毒者，依據上述法條及說明，憑信性本不及於一般人而不得作為認定被告販賣毒品之唯一證據，仍須其他必要證據加以補強。而證人張鴻志、洪宜秀之證述與證人廖宜娟證述不符而有瑕疵，且除證人張鴻志、洪宜秀之證述外，證人廖宜娟之證述及證人張鴻志、洪宜秀與廖宜娟之通訊監察譯文及通聯紀錄，至多僅能證明證人張鴻志、洪宜秀當日確有販賣海洛因給證人廖宜娟之情，並無其他積極證據足資補強證人張鴻志、洪宜秀證述有向被告購毒之憑信性。

四、綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚不能證明被告確有公訴意旨所指另於103 年5 月17日晚間某時販賣海洛因與證人張鴻志、洪宜秀之犯行，即尚不足使本院獲致被告為有罪之心證。此外，復無其他積極證據，足資證明被告有此部分販賣海洛因之行為。依前揭說明，既不能證明被告此部分之犯罪，自應為被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第59條、第38條第1 項第1 款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官葉清財到庭執行職務。

以上正本與原本無異。