臺灣南投地方法院105年度訴字第149號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第149號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

林浚騰

　　　　　　蕭正龍

　　　　　　羅聖瑋

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第683 號、第794 號、第795 號、第936 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林浚騰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所管制之第二級毒品，依法不得無故持有，竟基於非法持有第二級毒品之犯意，於民國104 年12月某日，自不詳之人取得如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命並置放在其位於南投縣○○市○○里○○○路00號居處（下稱系爭地點）1 樓置物架上，而非法持有之。

二、蕭正龍明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，不得無故持有，且與林浚騰及羅聖瑋均明知愷他命（俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得持有及轉讓，倘持有數量已達純質淨重20公克以上，即屬應受刑罰之行為，竟分別為以下犯行：

㈠蕭正龍於105 年1 月4 日或5 日某時，在南投縣南投市三和路附近之欣欣遊藝場，向真實姓名不詳，綽號「小毛」之男子，購買如附表三所示之物，而非法持有之。

㈡蕭正龍、林浚騰及羅聖瑋為施用愷他命而於105 年1 月6 日20時許，推由蕭正龍至南投縣南投市嘉年華KTV 內，向真實姓名年籍不詳，綽號「寶寶」之女子合資取得愷他命1 小包後，林浚騰與蕭正龍、羅聖瑋共同基於轉讓偽藥之犯意，於購得上開愷他命1 包之同日22時許，在系爭地點，一同將上開愷他命研磨成粉末後摻入香菸後供己施用並無償轉讓與少年陳○琳( 民國87年2 月出生，真實姓名年籍均詳卷，下稱陳姓少年）施用1 次。

㈢林浚騰、蕭正龍及羅聖瑋欲合資購買愷他命，共同基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，分由蕭正龍聯絡「寶寶」，「寶寶」於翌日(7日）凌晨0 時許至系爭地點時，再由羅聖瑋出面與「寶寶」交易，羅聖瑋支付新臺幣（下同）9000元與「寶寶」，自「寶寶」處取得如附表二編號1 至2 所示之愷他命而與林浚騰、蕭正龍共同持有之。

㈣林浚騰、蕭正龍及羅聖瑋3 人共同基於轉讓偽藥之犯意，於購得上開愷他命後置於系爭地點1 樓客廳桌上研磨成粉以供渠等施用，並任由陳姓少年於105 年1 月7 日凌晨2 時許，自行取用上開研磨成粉末之愷他命摻入香菸內而施用愷他命1 次，無償轉讓愷他命與陳姓少年。嗣警於105 年1 月7 日7 時45分許起至同日9 時10分許止，持本院105 年聲搜字第9 號搜索票至林浚騰上開居處執行搜索，當場扣得如附表一至三所示之物，而查悉上情（陳姓少年另涉施用第三級毒品部分，另經本院少年法庭予以訓誡並假日生活輔導) 。

三、案經彰化縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。經查，公訴人、被告林浚騰、蕭正龍、羅聖瑋3 人於本院準備程序時，就本判決所引用下列各項屬於被告以外之人於審判外陳述之證據，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，均同意有證據能力（見本院卷一第52頁背面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。

二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。卷附之搜索照片29幀（見警卷一第73頁至第80頁；警卷二第49頁；警卷三第75頁、第77頁、第79頁；警卷四第71頁至第73頁）、扣案物品照片27幀（見警卷一第81頁至第92頁；警卷四第95 -1 頁；偵卷二第47頁），上開該照片內容均係傳達拍攝時現場情況，透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，則無傳聞法則之適用。又如附表一至三所示之物，乃以該物之存在作為證據，乃屬物證而屬非供述證據。而以上證物與本案待證事實均具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據，附此敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告林浚騰、蕭正龍、羅聖瑋3 人對於在上開時、地購買愷他命乙節坦承不諱，被告蕭正龍亦坦承如附表三所示之物均為其所有，然被告林浚騰否認有何持有甲基安非他命之犯行，並辯稱：甲基安非他命為湯郁振遺留在伊住處云云；被告3 人均否認有何共同持有愷他命純質淨重超過20公克及共同轉讓愷他命與證人陳姓少年等犯行，均辯稱：渠等係各自向「寶寶」購買自己要用的愷他命；渠等沒有轉讓愷他命與證人陳姓少年，是她自己拿去用的云云。經查：

二、被告林浚騰持有甲基安非他命部分：

㈠被告林浚騰雖否認持有甲基安非他命犯行，然警方於上開時間，持本院105 年度聲搜字第9 號搜索票搜索系爭地點，並扣得如附表一所示之物等節，有本院105 年度聲搜字第9 號搜索票、彰化縣警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷一第53頁至第60頁）、衛生福利部草屯療養院105 年1 月19日草療鑑字第1050100154號鑑驗書（見警卷四第99頁至第102 頁）各1 份、搜索照片23幀（見警卷一第73頁至第80頁；警卷二第49頁；警卷三第75頁、第77頁、第79頁）、扣案物品照片2 幀（見警卷一第92頁）在卷可查，又如附表一所示之物，經送衛生福利部草屯療養院以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定，結果為：送驗透明結晶檢品，經檢驗含甲基安非他命成分，淨重為3.3165公克、驗餘淨重為3.3080公克乙節，有該院105 年1 月19日草療鑑字第1050100154號鑑驗書1 份（見警卷四第99頁至第102 頁）附卷可憑，又被告林浚騰自承該居處為其所購買及居住（見警卷一第13頁），對於該處內之物品具有管領力，堪認如附表一所示之物為被告所持有。

㈡被告林浚騰雖辯稱：如附表一所示之物為湯郁振居住於系爭地點時所遺留云云（見偵卷四第15頁；本院卷一第51頁背面、第62頁背面），被告羅聖瑋、證人陳姓少年亦均稱係湯郁振所有云云（見警卷一第19頁、第45 頁 ；偵卷一第18頁；偵卷三第26頁），然被告林浚騰於警詢及本院審理時均陳稱：不知道如附表一所示之物是何人所有等語（見警卷一第3頁；偵卷三第37頁；本院卷二第59頁背面），是被告林浚騰前後供詞反覆，故其所辯，是否屬實，已有疑問。又證人陳姓少年證稱：因湯郁振有施用甲基安非他命習慣，被告林浚騰、蕭正龍、羅聖瑋都沒在施用甲基安非他命，所以如附表一所示之物是湯郁振所留下來等語（見警卷一第20頁），然此為證人陳姓少年個人臆測，並非親眼見聞；另被告羅聖瑋曾證稱：伊於105 年1 月初才住在被告林浚騰居處，伊沒有看到湯郁振施用甲基安非他命，會說如附表一所示之物是湯郁振的，是因為被告林浚騰發現湯郁振在施用甲基安非他命就把他趕出去，這是被告林浚騰跟伊講的等語（見警卷一第49頁；偵卷三第27頁），另被告林浚騰亦陳稱：被告羅聖瑋、證人陳姓少年沒有住在伊居處，僅偶爾來過夜而已；湯郁振係104 年12月份時被其趕出其居處等語（見警卷一第8 頁、第13頁），足認證人陳姓少年、羅聖瑋均未親眼所見如附表一所示之物為湯郁振置放在被告林浚騰居處，故此部分難作為對被告林浚騰有利之認定。復甲基安非他命價值非低，且施用毒品者對於毒品之需求甚大，加上毒品來源難尋，斷無遺失甲基安非他命至系爭地點後而未取回之可能，況參以如附表一所示之物置於被告林浚騰居處一樓客廳置物架上之狀態，並非遭他人刻意隱藏，該處既為被告林浚騰生活作息之客廳，理應知該物之存在，且被告林浚騰曾因施用毒品而經觀察勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院卷一第10頁）在卷可查，被告林浚騰應知悉持有甲基安非他命為犯罪行為，若如被告林浚騰所辯，如附表一所示之物為湯郁振所有，為何在知悉湯郁振施用甲基安非他命而加以趕走後，發現如附表一所示之物而仍未通知湯郁振取回或加以棄置，以免遭警方誤認為其持有，此節亦有違常情。綜上，足認被告林浚騰此部分辯詞，洵屬狡辯，不足採信。

三、被告蕭正龍持有如附表三所示之物及被告林浚騰、蕭正龍、羅聖瑋3人共同持有如附表二所示之物部分：

㈠被告蕭正龍於上開時、地購買而持有如附表三所示之物，及被告3 人因欲施用愷他命並共同出資購買而持有如附表二編號1 、2 所示之物等節，業據被告林浚騰（見警卷一第5 頁、第14頁；偵卷三第36頁；偵卷四第15頁；偵卷五第21頁）、蕭正龍（見警卷一第30頁至第31頁、第35頁至第36頁；偵卷二第19頁、第39頁、第55頁；偵卷三第30頁至第32頁；本院卷一第52頁；本院卷二第59頁背面）、羅聖瑋（見警卷一第45頁、第50頁；偵卷三第33頁；偵卷五第21頁）自承在卷及證人陳姓少年（見偵卷三第33頁至第35頁；偵卷五第21頁；本院卷二第4 頁背面至第7 頁背面）證述綦詳，且互核大致相符，並有本院105 年度聲搜字第9 號搜索票、彰化縣警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2 份（見警卷一第53頁至第60頁；警卷三第53頁至第59頁）、搜索照片29幀（見警卷一第73頁至第80頁；警卷二第49頁；警卷三第75頁、第77頁、第79頁；警卷四第71頁至第73頁）、扣案物品照片25幀（見警卷一第81頁至第91頁；警卷四第95 -1 頁；偵卷二第47頁）、如附表二、三所示之物扣案可查，且被告3 人經警採尿送驗，結果均呈愷他命陽性反應，此節有台灣檢驗科技股份有限公司105 年1 月26日報告編號UU/2016/00000000號、UU/2016/00000000號、UU/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告（見警卷一第61頁、第64頁、第67頁）各1 份，彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（見警卷一第63頁、第66頁、第68頁）、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書2 份（見警卷一第65頁、第69頁）、彰化縣警察局勘查採證同意書1 份（見警卷一第62頁）在卷可查。另如附表二編號1 、2 及附表三所示之物經送衛生福利部草屯療養院以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定，結果為：送驗透明結晶檢品，經檢驗含愷他命成分，淨重分別為23.8637 公克、8.4150公克；驗餘淨重分別為23.7971 公克、8.3852公克；合計純質淨重分別為18.8285 公克、5.8400公克；送驗褐色粉末檢品，經檢驗均含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分，合計淨重為146.6133公克、合計驗餘淨重125.4186公克，純度均小於1 ；送驗橙色錠劑，經檢驗均含芬納西泮成分淨重為1.2264公克、驗餘淨重為1.1389公克，此節有該院105 年1 月19日草療鑑字第1050100154號、105 年1 月26日草療鑑字第1050100153號、105 年1 月29日草療鑑字第0000000000號、105 年4 月9 日草療鑑字第1050300598號、105 年4 月26日草療鑑字第1050300599號鑑驗書（見警卷四第99頁至第102 頁、第103 頁至第104 頁、第105 頁至第106 頁；偵卷三第44頁至第50頁、第58頁至第59頁）各1 份在卷可查，足認被告林浚騰、蕭正龍、羅聖瑋此部分自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告3 人雖均否認有共同合資購買愷他命超過純質淨重20公克以上之情形，然：

⒈被告林浚騰於本院準備程序時辯稱：伊個人只持有愷他命8 公克，剩下的是別人的，是別人送來的，是被告羅聖瑋叫人外送來的，伊不知道被告羅聖瑋叫了多少，伊只是要1 份，叫來之後就已經分好了，伊沒有詳細算幾包、幾瓶，但超過3 包，伊是拿了一瓶就是8 公克；伊跟被告羅聖瑋、蕭正龍一起買，但伊分得部分有拿起來，即如附表二編號2 所示之物，伊當時是用5000元購買10公克云云（見本院卷一第51頁背面、第62頁背面）；於本院106 年2 月13日審理時陳稱：伊於105 年1 月7 日凌晨0 時許在系爭地點，沒有看到被告羅聖瑋向「寶寶」買9000元的愷他命，因伊當時已經在睡覺；伊於105 年1 月6 日19、20時許，伊與被告羅聖瑋、蕭正龍在系爭地點客廳吸食愷他命後，因為覺得愷他命不夠，所以伊等3 人用口頭約好合資購買愷他命，與藥頭聯絡後，因為藥頭送愷他命來時已經是105 年1 月7 日凌晨，伊已經去睡了；在伊等3 人每人分到愷他命之前，伊還沒拿到藥頭拿來的愷他命之前，警察就來了；警察在伊身上扣得如附表二編號2 所示之物是伊先前買的；就伊認知，扣案如附表二編號1 所示之物不屬於伊的，因為伊是各人買各人的云云（見本院卷二第9 頁背面至第10頁背面）；於本院106 年2 月20日審理時原稱：如附表二編號1 所示之物均不是伊所有，伊僅購買如附表二編號2 所示之物，伊另於105 年1 月6 日22時許左右，在系爭地點門口處，「寶寶」親手將愷他命1 罐交給伊，即扣案如附表二編號2 所示之物，這次是被告蕭正龍聯絡「寶寶」來的云云（見本院卷二第57頁、第60頁），後改稱：「寶寶」是於105 年1 月6 日22時許至系爭地點，是被告羅聖瑋先買，伊再向「寶寶」買云云（見本院卷二第60頁背面）。

⒉被告蕭正龍於本院106 年2 月13日審理時改稱：伊與被告林浚騰、羅聖瑋於1 月6 日晚上在系爭地點，沒有先說好各自要出資多少錢買，是伊是幫忙聯絡「寶寶」，「寶寶」送來愷他命後，伊等3 人在看各自要買多少再跟「寶寶」講，伊當天沒有跟「寶寶」說伊要買多少，「寶寶」來的時候，伊已經在睡覺，是遭警方查獲後，伊才知道「寶寶」有來，伊當日沒有向「寶寶」購買愷他命；伊所謂的合資購買愷他命是各自出多少錢，各自吸各自的；如附表二編號1 所示之物中，有4 、5 包是伊所有，只是警察查獲時把所有之愷他命都放在一起，伊所有之3 、4 包愷他命係伊於105 年1 月6 日之前向「寶寶」購買的，伊隨身帶在身上；警方於105 年1 月7 日所扣案之全部愷他命，除了4 、5 包是伊所有外，其他是伊事後才知道是被告羅聖瑋購買的，被告羅聖瑋所購得之愷他命中，沒有屬伊合資所購買，伊也沒有於105 年1 月6 日至105 年1 月7 日間與被告羅聖瑋、林浚騰合資向「寶寶」之購買愷他命，伊想跟「寶寶」買，但是沒有見到「寶寶」的面，所以沒有買云云（見本院卷二第11頁背面至第13頁）；於本院106 年2 月20日審理時又稱：伊於105 年1 月7 日凌晨時沒有向「寶寶」購買愷他命，伊有聯絡「寶寶」來，但因伊在睡覺，所以「寶寶」來時，伊沒有向「寶寶」購買愷他命云云（見本院卷二第60頁）。

⒊被告羅聖瑋於訊問時辯稱：當日伊等3 人有要被告蕭正龍聯絡「寶寶」，「寶寶」約20時許過來，伊等3 人在系爭地點客廳各自拿錢給「寶寶」，「寶寶」分別交愷他命伊等3 人；伊買8 公克愷他命，價格為2500元，伊不知道其他人買多少；伊購買的8 公克愷他命放在身上，當天有施用，剩下的毒品放身上；其他人都各自把買到的愷他命拿走，放在自己身上，桌上沒有放愷他命；伊稍晚有在系爭地點客廳拿出愷他命施用，到警察來之前，伊當天買的愷他命都已經施用完畢。伊買的8 公克愷他命是裝在1 個罐子裡，被告蕭正龍是購買的是散裝的，被告林浚騰購買的的是罐子裝；桌上的愷他命全部都是被告蕭正龍的云云（見本院卷一第106 頁暨背面）；於本院準備程序時陳稱：伊等各自輪流出去跟「寶寶」交易，伊購買3000元愷他命，伊不曉得其他人買多少。伊買完之後把伊所有之愷他命放在身上，被告林浚騰也是放在自己身上，被告蕭正龍施用剩下的放在桌上；後來當天晚上24時許，伊才把愷他命拿出來供自己施用，他們施用的部分是他們用自己的，伊施用完就把剩下的部分收起來放在身上。被告蕭正龍跟「寶寶」買完愷他命後就先放桌上，他也將愷他命摻入香菸後供自己吸食，剩下還沒有研磨的部分就用夾鏈袋包好放在桌上。被告林浚騰上去樓上之後，伊還有繼續施用愷他命，施用完再把剩下的愷他命放在身上，伊與被告蕭正龍一直都在樓下。後來警察來的時候，沒有在伊身上扣到愷他命，因為伊已經用完了，被告蕭正龍所有之愷他命放在桌上被查獲云云（見本院卷一第123 頁背面）；於本院106 年2 月13日審理時陳稱：「寶寶」於105 年1 月7 日凌晨送愷他命至系爭地點時，伊與被告蕭正龍在場，伊與「寶寶」在門口交易時，被告蕭正龍當時在系爭地點客廳睡覺，伊給「寶寶」3000元現金，「寶寶」給伊1 小罐及3包夾鏈袋的愷他命，重量約10公克，伊與「寶寶」交易完，伊有叫「寶寶」去問被告蕭正龍要買多少，「寶寶」有去叫被告蕭正龍，伊跟「寶寶」交易完就到車上吸食愷他命，所以不知道「寶寶」有沒有叫醒被告蕭正龍；伊跟「寶寶」購買完愷他命後，把愷他命放在自己身上口袋裡云云( 見本院卷二第13頁背面至第14頁) ；於本院106 年2月20日審理時原稱：伊有買愷他命，但伊等3 人是各人買各人的，「寶寶」是被告蕭正龍聯絡的，伊是等「寶寶」到系爭地點時，伊跟「寶寶」說要3000元的愷他命，並叫「寶寶」明天再來該處收錢，「寶寶」親手交1 罐愷他命及4 、5 包夾鏈袋包裝的，愷他命1 罐伊半夜就吃完了，剩下4 、5 包夾鏈袋包裝的混在扣案如附表二編號1 所示之物內云云（見本院卷二第60頁），後改稱：「寶寶」是於105 年1 月6 日22時許過來系爭地點云云（見本院卷二第60頁背面）。

⒋被告3 人對於如何與「寶寶」交易愷他命之重要情節，不僅自己說詞前後矛盾，且彼此間亦多有齟齬不合之處，且證人陳姓少年於本院審理時亦證稱：被告3 人一起合資，由被告羅聖瑋出面交易等語（見本院卷二第4 頁背面、第7 頁背面）。是被告3 人辯稱係各自向「寶寶」購買愷他命乙節，應非事實，難以採信。況被告蕭正龍、羅聖瑋均自承知悉合資之意即指大家一起拿錢出來跟藥頭買，買到愷他命之後再大家一起分等語（見本院卷二第13頁、第14頁背面），則被告蕭正龍、羅聖瑋於警詢、偵訊及本院準備程序時均稱係「合資」向「寶寶」購買愷他命，應無誤認「合資」之意義。是被告3 人此部分辯解，難認為真實，不足採信。

四、被告3 人共同轉讓愷他命與證人陳姓少年部分：

㈠證人陳姓少年於上開時、地施用愷他命2 次部分，業據證人陳姓少年證述在卷（見警卷一第27頁；少年卷第15頁），並有勘查採證同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年1 月26日報告編號00000000號濫用藥物檢驗報告、彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書（見警卷一第70頁至第72頁）各1 份在卷可查，又證人陳姓少年之尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，雖因濃度低於閾值而結果判定為陰性，但其尿液內之Nor-Ketamine濃度為78ng/ml 、Ketamine濃度為21ng /ml，輔以證人陳姓少年自承確實有於上開時間、地點施用愷他命，足認證人陳姓少年此部分證述與事實相符，堪以認定。

㈡證人陳姓少年於警詢時證稱：伊於105 年1 月6 日22時許在系爭地點1 樓客廳所施用的愷他命是被告3 人一起買回來並研磨成粉放在桌上後各自將愷他命加入香菸吸食，伊就將被告3 人共同製作好摻有愷他命之香菸拿來吸食，伊沒問被告3 人有沒有同意給伊施用，被告3 人沒有阻止伊繼續施用摻有愷他命的香菸也沒拿愷他命給伊，伊是當被告3 人的面自己拿來施用，被告3 人都有看到伊拿被告3 人合資購買愷他命並研磨、摻入之香菸，被告3 人知悉伊在施用摻有愷他命之香菸，但被告3 人都沒有明確阻止伊施用；伊另於105 年1 月6 日凌晨2 時許在系爭地點，伊自己拿放在桌上製作好摻有愷他命之香菸去廁所施用等語( 見警卷一第25頁至第27頁) ；於偵訊時證稱：伊於105 年1 月6 日22時許是與被告3 人一起施用，是用將愷他命摻入香菸後吸食；後來於105年1 月7 日2 時許，伊拿摻有愷他命之香菸去廁所吸食，當時大家還在客廳沒有睡覺；伊施用的摻有愷他命之香菸是伊自己從K 盤拿已經磨好的愷他命粉末放在香菸裡施用，當時被告3 人都在場，也沒有人反對等語( 見偵卷三第32頁至第33頁) ；被告蕭正龍於警詢時陳稱：伊曾與證人陳姓少年一起施用愷他命好幾次；伊於105 年1 月6 日22時許，在系爭地點有與證人陳姓少年一起施用摻有愷他命之香菸，當時有伊及被告林浚騰、羅聖瑋及證人陳姓少年在場；伊沒有將摻有愷他命之香菸給證人陳姓少年，都是證人陳姓少年自己製作摻有愷他命的香菸；證人陳姓少年所施用之愷他命係伊與被告林浚騰、羅聖瑋一起買回來後，放在系爭地點客廳桌上，然後伊與被告林浚騰及羅聖瑋一起將愷他命磨成粉末，然後伊與被告林浚騰、羅聖瑋及證人陳姓少年一起施用摻有愷他命之香菸；證人陳姓少年施用伊買回來的愷他命時，沒有經過伊的同意，但證人陳姓少年在伊面前取用愷他命時，伊沒有制止證人陳姓少年不能取用( 見警卷一第39頁至第40頁) ；於偵訊時陳稱：伊與被告林浚騰、羅聖瑋合資購買愷他命後，一起在系爭地點客廳，從伊等3 人購買的愷他命拿出一些放在k 盤磨成粉，將粉末各取一些摻入香菸內施用，證人陳姓少年當時也在場施用伊等3 人合資購買的愷他命；證人陳姓少年在伊等面前自己拿起來將愷他命摻入香菸後施用，伊等3 人沒有反對；伊於105 年1 月6 日22時許從嘉年華KT V回到系爭地點，伊等3 人就一起試用，當時證人陳姓少年自己將愷他命粉末放在自己的香菸內施用；證人陳姓少年2 次施用摻有愷他命之香菸，伊等3 人都沒有反對等語( 見偵卷二第38頁至第39頁；偵卷三第31頁至第33頁) ；被告羅聖瑋於警詢時陳稱：伊曾於105 年1 月6 日18時許，跟被告林浚騰、蕭正龍、證人陳姓少年等人在系爭地點一同施用愷他命；證人陳姓少年施用的愷他命，是伊將愷他命結晶磨成粉末，證人陳姓少年自己製作摻有愷他命之香菸；伊有與證人陳姓少年一起施用摻有愷他命之香菸；證人陳姓少年要施用伊所提供之愷他命，不用經過伊同意即可自己取用，因為伊磨好愷他命放著，讓想要施用的人取用等語( 見警卷一第50頁至第52頁) ；於偵訊時陳稱：伊於105 年1 月6 日22時許，與被告林浚騰、蕭正龍及證人陳姓少年一起在系爭地點客廳施用愷他命，該愷他命是被告蕭正龍帶來的，伊等3人當場在客廳拿K 盤各自研磨後摻入香菸內施用，伊等研磨及施用愷他命時證人陳姓少年都有在場等語( 見偵卷三第34頁) 。互核大致相符，是以，證人陳姓少年所施用之愷他命乃被告3 人共同持有，而被告3 人於目睹證人陳姓少年有施用渠等共同持有之愷他命時均未加以反對，顯見被告3 人彼此間有共同轉讓與證人陳姓少年施用之意思聯絡，足認被告3 人確實有將渠等合資購買之愷他命共同轉讓與證人陳姓少年之犯行。

㈢被告林浚騰雖於本院準備程序時曾稱：伊都是在伊自己的房間自己吸食，伊沒有親眼看過證人陳姓少年吸食云云（見本院卷一第51頁背面），然其於警詢、偵訊時陳稱：伊與被告蕭正龍、羅聖瑋施用愷他命時，證人陳姓少年有在現場，但沒有看到證人陳姓少年在施用，也不清楚證人陳姓少年有無至別處施用等語( 見警卷一第14頁至第16頁) ，且被告3 人亦均證稱渠等3 人係一同施用愷他命（見本院卷一第123 頁背面；本院卷二第61頁暨背面），若非證人陳姓少年有於被告3 人在場時施用愷他命，被告林浚騰為何需虛構僅單獨施用愷他命之情節？又被告林浚騰亦自承：伊真的沒有看到證人陳姓少年有施用愷他命，可能是伊沒注意到；沒有人拿愷他命給證人陳姓少年，縱證人陳姓少年有施用也是她自己拿取伊等做好的摻有愷他命之香菸；伊無法確定在伊面前陳佳琳是否施用摻有愷他命之香菸，因伊與被告蕭正龍、羅聖瑋一起在施用摻有愷他命之香菸時，證人陳姓少年當時也有抽菸，伊無法明確辨識證人陳姓少年抽的是否為摻有愷它命之香菸等語（見警卷一第14頁至第17頁；本院卷一第51頁背面），此部分與證人陳姓少年自承係自己拿摻有愷他命之香菸吸食之證詞相符，況被告蕭正龍證稱：伊於105 年1 月6 日22 時 許有看到證人陳姓少年在被告林浚騰面前施用摻有愷他命的香菸等語（見警卷一第41頁）。是被告林浚騰此部分辯詞，應係臨訟編撰，不足採信。

㈣被告蕭正龍雖於本院審理時陳稱：伊不知道證人陳姓少年有無於105 年1 月6 日22時許及105 年1 月7 日凌晨2 時許，在系爭地點施用愷他命；伊之所以在偵訊時陳稱證人陳姓少年有拿愷他命香菸出來施用，伊等3 人都沒有反對，是因為證人陳姓少年當時是在抽菸，但是伊分不出來，裡面是不是摻有愷他命，當時檢察官問證人陳姓少年有沒有在吸毒，伊說不知道，又問有沒有反對證人陳姓少年吸毒，伊說沒反對，但伊不曉得證人陳姓少年沒有施用摻有愷他命之香菸云云(見本院卷二第12頁) ；然被告蕭正龍於偵訊時明確指稱有看到證人陳姓少年自己製作摻有愷他命之香菸，且看到證人陳姓少年自行取用愷他命時沒有制止證人陳姓少年（見偵卷二第37頁至39頁），顯見被告蕭正龍辯稱不知證人陳姓少年有取用愷他命云云，應非事實。

㈤被告羅聖瑋雖於本院時辯稱：伊從頭到尾都沒有看到證人陳姓少年在伊面前施用愷他命，也沒有看到證人陳姓少年抽香菸云云( 見本院卷一第52頁、第106 頁背面) ，又被告羅聖瑋於本院準備程序時陳稱：伊有看過證人陳姓少年抽香菸，但沒看過證人陳姓少年在伊面前愷他命將摻入香菸等語（見本院卷一第124 頁），然被告羅聖瑋於警詢時明確指稱有看到證人陳姓少年自己製作摻有愷他命之香菸（見警卷一第51頁至第52頁），且稱其磨好愷他命毒品放著，就是讓想要施用愷他命之人自行取用，無須經過其同意即可自行取用愷他命（見警卷一第52頁），而被告蕭正龍亦證稱：伊於105 年1 月6 日22時許，有看到證人陳姓少年在被告羅聖瑋面前施用摻有愷他命之香菸等語（見警卷一第41頁），是被告羅聖瑋此部分辯詞，難以採信為真實。

㈥證人陳姓少年雖於本院審理時改稱：伊於遭警方採尿之前，最後一次施用毒品是在105 年1 月7 日1 時許，在系爭地點廁所內以將愷他命摻入香菸點燃之方式施用愷他命，當時只有伊1 個人，因為伊於105 年1 月6 日22時許在系爭地點客廳打掃，伊在桌上看到一些碎屑，伊之前有看過，所以知道是愷他命，伊就拿來摻入香煙施用，伊不知道桌上的愷他命碎屑是何人所有；伊於105 年1 月6 日22時許，沒有在系爭地點施用愷他命，也沒有於105 年1 月6 日晚上和被告3 人一起用將愷他命摻入香菸後施用愷他命；伊當時拿客廳桌上的愷他命碎屑時，沒有其他人在客廳；伊於105 年1 月6 日22時許只是施用一般的香菸，105 年1 月7 日才是施用愷他命的碎屑云云（見本院卷二第3 頁至第8 頁背面），然此部分證詞與其先前證述情節出入甚大，是其所辯是否屬實，已有疑問，況證人陳姓少年自承已結婚等語（見本院卷二第3頁），顯有袒護被告3 人之動機，故其於本院審理時所為之有利被告3 人證詞，不無迴護被告3 人之嫌。又證人陳姓少年既稱沒施用過愷他命，也不知道如何施用愷他命，豈有在無法確定是否屬愷他命之情形下，隨意將桌上的碎屑摻入香菸吸食？且如何知悉如何製作愷他命香菸？需用多少數量來摻入香菸吸食？以上諸多不合常理之處，均難讓本院信其所述為真實。另證人陳姓少年雖於本院審理時陳稱：伊於偵訊會說伊於105 年1 月6 日22時許有與被告3 人一同施用愷他命，是因為是檢察官逼伊講的，檢察官說如果伊沒有照他的意思講，他就要把伊關起來，伊會害怕云云（見本院卷二第4 頁），然證人陳姓少年亦稱：檢察官係於105 年4 月12日偵訊時逼迫伊云云（見本院卷二第4 頁），而證人陳姓少年早於105 年1 月7 日及同年月30日警詢時均證稱：伊有施用愷他命之經驗等語（見警卷一第20頁、第25頁），且於本院少年法庭訊問時亦稱：伊於105 年1 月6 日22時許有施用愷他命等語（見少年卷第15頁），顯見證人陳姓少年辯稱其於偵訊時所為對被告3 人不利之證述乃受到檢察官逼迫云云，應非真實，亦不足採信。

五、綜上所述，本案事證明確，被告3人辯詞均不足採信，應依法論罪科刑。

六、論罪科刑

㈠按愷他命前經行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並經行政院於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，業經該局以98年6 月25日管證字第0980005953號函釋明確。經查：本案被告3 人共同持有並轉讓與證人陳姓少年施用之愷他命均係結晶狀態，業經被告3 人及證人陳姓少年陳述在卷，並有如附表二編號1 、2 所示之物扣案可憑，可見應非屬合法製造，又國內屢查獲違法製造愷他命之案例，此為本院從事審判所知悉之事項，且無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告3 人轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。另本案被告3 人轉讓之愷他命固屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，亦為藥事法第20條第1 款所稱之偽藥，藥事法第83條就明知為偽藥而轉讓者復有處罰明文。從而，明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，次按，毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金。是經兩相比較後，縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定或係轉讓未成年人，致就毒品危害防制條例第8 條第3 項所定本刑加重其刑至2 分之1 ，藥事法仍為後法且所定轉讓偽藥罪為較重之罪，此既係同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法條（規）競合情形，則應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇藥事法處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號刑事判決意旨均供參照）。是核被告林浚騰就犯罪事實欄一、所示犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪、被告蕭正龍就如犯罪事實欄二、㈠、㈢所示犯行、被告林浚騰、羅聖瑋就如犯罪事實欄二、㈢所示犯行，均係犯同條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪、被告3 人就犯罪事實欄二、㈡、㈣所示犯行，均係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而轉讓罪。

㈡被告3 人就如犯罪事實欄二、㈡至㈣所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢被告林浚騰就犯罪事實欄一及二、㈡至㈣所示之犯行、被告蕭正龍就犯罪事實欄二、所示之犯行、羅聖瑋就犯罪事實欄

二、㈡至㈣所示之犯行，主觀犯意上顯非出於一次之決意，而係基於各別之犯意為之，應均予分論併罰。

㈣按毒品危害防制條例第2 條第2 項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為4 級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3 至6 項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算。若被告第一次購入純質淨重未滿20公克之第三級毒品而持有時，僅屬以行政罰制裁之行為；然被告於此一持有行為繼續中，再次購入毒品致所持有之第三級毒品純質淨重總計達20公克以上時，其持有行為已產生質變，而達需以刑事罰制裁之程度（臺灣高等法院102 年法律座談會研討結果可供參照）。是被告蕭正龍原本持有如附表三所示之物，雖係未達純質淨重達20公克以上之第三級毒品，然後再與被告林浚騰、羅聖瑋共同購入如附表二編號1 至2 所示之物而致所持有之第三級毒品純質淨重總計達20公克以上時，就被告蕭正龍持有如附表二編號1 至2 、附表三所示之物，應認係一個持有行為，難以割裂認定。另被告林浚騰、羅聖瑋就附表三所示之物，因非在其等與被告蕭正龍之共同犯意範圍內，被告林浚騰、羅聖瑋就應無須就如附表三所示之物部分一同負責，附此敘明。

㈤被告林浚騰曾於102 年間，因違反森林法案件，經本院102年度易字第676 號判決判處有期徒刑5 月確定，又於104 年間，因違反森林法案件，經本院103 年度易字第171 號判決判處有期徒刑3 月確定，上開二案件，經本院104 年度聲字第297 號裁定定應執行有期徒刑7 月確定，於104 年10月26日易科罰金執行完畢乙節，有前開被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定各加重其刑。

㈥按轉讓毒品者與受讓毒品者間係屬對向犯罪之結構，亦即前者實非故意對後者犯罪，故成年人轉讓毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，且轉讓毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便受讓人施用受讓毒品，僅屬間接受害，亦即受讓人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使讓與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議意旨可供參照），是被告3 人共同轉讓愷他命與證人陳姓少年，然揆諸上述見解，尚難認被告3 人轉讓愷他命予證人陳姓少年之犯行，係對該少年實施犯罪，自無庸依上開規定加重其刑，附此敘明。

㈦爰審酌：被告3 人為本案犯行時，年紀尚輕；其明知愷他命為第三級毒品，且為管制藥品，且愷他命不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常，精神障礙，嚴重危害國民健康及社會安定，竟轉讓愷他命與他人，戕害他人身體健康，甚而危害家庭及社會秩序，所為實值非難；渠等犯後否認坦承犯行之態度；持有及轉讓之數量均非鉅大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第二級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪部分諭知如主文所示易科罰金折算標準，併就被告林浚騰所犯持有第二級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪部分定應執行之刑及諭知如主文所示易科罰金折算標準、被告3 人就藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪部分定應執行之刑。

㈧沒收部分：

⒈按刑法於被告行為後之104 年12月30日修正公布，自105年7 月1 日起施行，因修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用。又此次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」刑法施行法復於104 年12月30日增訂第10條之3 第2 項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」（刑法施行法第10條之3 第2 項於105 年6 月22日修正公布為「『105 年7 月1 日前施行之』其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」），亦即就此次刑法修正前，特別法關於沒收規定之法律競合，揭示「後法優於前法」原則，優先適用修正後刑法關於沒收之規定；至於此次刑法修正施行後，其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則予以適用（刑法第11條及刑法施行法第10條之3 修正立法理由可資參照）。另依刑法施行法第10條之3 第2 項規定，特別法有關沒收等規定雖將於此次刑法修正施行日失效；然毒品危害防制條例第18條之沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正該條文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪（毒品危害防制條例第18條修正理由參照），毒品危害防制條例第18條乃於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，足認毒品危害防制條例第18條第1 項所定有關「第一、二級毒品」、「專供製造或施用第一、二級毒品之器具」之沒收銷燬，屬修正後刑法有關沒收規定之特別規定，參酌上開所述，應優先適用；至其餘沒收及追徵則應回歸修正後刑法有關沒收之規定。又按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號、99年度台上字第338 號刑事判決意旨參照）。

⒉扣案如附表一所示之物，確含甲基安非他命成分，有上開鑑驗書在卷可查，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被告林浚騰罪刑項下宣告沒收銷燬之。而包裝毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品之一部，一併宣告沒收，而經鑑驗而用罄之毒品，既已滅失，毋庸再為沒收之宣告⒊扣案如附表二編號1 、2 所示之物，確均含愷他命成分、附表三所示之物分別驗出芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分等情，有前開鑑驗書附卷可按，是如附表二編號1 、2 、附表三所示之物，純質淨重合計既已逾20公克，即係屬毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，上開扣案毒品係不受法律保護之違禁物，均應依刑法第38條第1 項之規定諭知沒收，而包裝毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品之一部，一併宣告沒收，而經鑑驗而用罄之毒品，既已滅失，毋庸再為沒收之宣告。然因附表三所示之物，既非被告林浚騰、羅聖瑋與被告蕭正龍共同合意之範圍內，故如附表二編號1 、2 所示之物，乃在被告3 人所為之如犯罪事實欄二、㈡至㈣所示犯行之罪刑項下宣告沒收，如附表三所示之物，僅在被告蕭正龍所為之如犯罪事實欄二、㈢所示犯行之罪刑項下宣告沒收。

⒋扣案如附表二編號3 、4 所示之物，分別為被告林浚騰、蕭正龍所有，且均係供其為如犯罪事實欄二、㈡至㈣所示犯行所用，此據被告林浚騰、蕭正龍於供陳在卷（見警卷一第14頁；偵卷四第15頁；本院卷二第57頁暨背面），爰按共犯責任共同分擔之理論，在被告3 人所為之如犯罪事實欄二、㈡至㈣所示犯行之罪刑項下，均依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。

⒌扣案如附表四所示之物，無證據顯示與本案有關，爰不予以宣告沒收，附此敘明。

七、另警方雖同時在被告蕭正龍身上扣得氯甲基卡西酮1包，然按刑法第2條第1項所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更之範圍，自無上開規定之適用。又毒品危害防制條例第2條第2項之委任立法，將毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之。乃行政上為適應當時社會環境需要所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，無論該公告內容為如何之變更，其效力祇及於以後之行為，要難溯及既往的影響公告以前之違反毒品危害防制條例行為，應無刑法第2條第1項之適用。查氯甲基卡西酮乃於被告本案行為後之105年2月3日，經行政院分別以院臺法字第1050003329C號、院台衛字第1050012466C號公告修正「毒品之分級及品項」，自前開公告日起始列管為第三級毒品，此有上開行政院公告各1份在卷可查（見偵卷三第64頁至65頁背面），足見被告持有氯甲基卡西酮時尚未經公告為第三級毒品，然此部分與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第2 項、第5 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第38條第1 項、第2 項、第50條第1 項但書第3 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官李英霆到庭執行職務

以上正本與原本無異。