臺灣南投地方法院105年度訴字第163號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第163號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

陳平國

指定辯護人

本院公設辯護人許定國

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2837、3299號）及移送併案審理（105 年度偵字第3558號），本院判決如下：

壹、有罪部分

主文

犯罪事實

一、陳平國知悉甲基安非他係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國105 年3 月30日中午12時27分許、下午1 時4 分許，吳仕雄（原姓名為：吳仕雄，嗣改名為：吳共匪，現又改名：吳仕雄）先後借用父親友人之門號0000000000號行動電話、南投縣水里鄉員林客運旁某店家之0000000000號室內電話，與陳平國持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，陳平國於同日下午2 時許，在南投縣水里鄉水里火車站附近，以現金新臺幣（下同）1,000 元之代價，販賣甲基安非他命1 包予吳仕雄（即起訴書編號附表1 所示）。

二、陳平國知悉海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得持有、轉讓，竟另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於105 年4 月4 日晚間7 時5 分許、7 時30分許、8 時41分許、9 時2 分許，以其持用之上開門號行動電話與劉志銘持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡後，並於同日晚間11時許，在其位於南投縣○○鄉○○巷00○00號住處，將重量不詳（淨重未達5 公克）之海洛因以摻入香菸之方式，無償轉讓予劉志銘施用（即起訴書附表編號5 所示）。

三、陳平國知悉海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得持有、施用，竟另基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年3 月26日下午4 時42分許，以其持用之上開門號行動電話與鄒世堡持用之門號0000000000號行動電話聯絡鄒世堡至其上開住處後，2 人各出資500 元，由陳平國外出購買價格1,000 元之海洛因，並於同日下午5 時30分許（起訴書誤載為下午4 時42分許，應予更正），在其上開住處與鄒世堡一起施用上開購得之海洛因（即起訴書附表編號6 所示）。

四、陳平國知悉海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得持有、施用，竟另基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年3 月28日下午2 時14分許，以其持用之上開門號行動電話與鄒世堡持用之上開門號行動電話聯絡後，2 人各出資500 元，由陳平國外出購買價格1,000 元之海洛因，於同日下午5 時6 分許，陳平國再以其持用之上開門號行動電話與鄒世堡持用之上開門號行動電話聯絡鄒世堡至其上開住處，並於同日下午5 時30分許（起訴書誤載為下午5 時6 分許，應予更正），在其上開住處與鄒世堡一起施用上開購得之海洛因（即起訴書附表編號7 所示）。

五、嗣經他人檢舉，警方循線查獲，而悉上情。

六、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠犯罪事實二、三、四部分引用被告陳平國以外之人於審判外所為陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據製作時情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認為均得作為證據。

㈡犯罪事實一部分引用證人吳仕雄於除警詢外之審判外所為陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據製作時情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認為均得作為證據。至於被告雖有爭執吳仕雄於警詢時之證述為無證據能力（見本院卷第76頁），但因以下有罪部分之認定並未引用吳仕雄該部分（警詢）之證述，自無庸再論述該部分之證據能力問題，應予敘明。

㈢而其餘認定本案有罪部分犯罪事實之非供述證據，復無違反法定程序取得之情形，亦得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠犯罪事實一部分（即起訴書附表編號1 所示）訊據被告對其於105 年3 月30日中午12時27分許、下午1 時4 分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與借用門號0000000000號行動電話、0000000000號室內電話之證人即購買第二級毒品甲基安非他命之人吳仕雄聯絡，2 人電話聯絡後並有碰面之事實固不爭執（見警卷第5 頁，他卷第118 頁，本院卷第73、76頁），惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：我與吳仕雄約在集集火車站碰面，再一起去跟「姐阿」買，之後我們就一起去，我有打電話跟「姐阿」聯絡，通聯紀錄上也有（見本院卷第73頁）云云。被告之辯護人則為其辯護：吳仕雄就被告販賣甲基安非他命之時間、地點，於警詢、偵訊及本院審理時證述前後不一，且無補強證據以證；被告於105 年3 月30日中午12時27分許至同日下午2 時45分許之行動電話基地臺位置並未出現南投縣水里鎮，又依當天下午1 時4 分許之通訊監察譯文內容，被告陳稱已到集集，並稱車頭喔車頭喔，可徵本案係如被告所述與吳仕雄見面後，共同合資前往位於南投縣集集鎮之「姐阿」住處購買甲基安非他命（見本院卷第421 、422 頁）等語。經查：

⒈此部分之犯罪事實業據證人即購買第二級毒品甲基安非他命之人吳仕雄迭於偵訊（見他卷第119 、120 、123 、124 頁）及本院審理（見本院卷第334 至352 頁）中結證詳盡，並有被告持用之門號0000000000號行動電話與吳仕雄借用之門號0000000000號行動電話、0000000000號室內電話於105 年3 月30日中午12時27分許、下午1 時4 分許之通訊監察譯文、臺中市政府警察局烏日分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第44、47頁）等件附卷可稽，佐以被告自承上開通訊監察譯文意思是要帶「阿兄」的男子去購買毒品、「阿兄」的真實姓名為吳仕雄（見警卷第5 、9 、10頁），2 人於當天下午1 時4 分許電話聯絡後確有碰面（見警卷第5 頁，他卷第118 頁，本院卷第73、76頁），顯然被告與吳仕雄於105 年3 月30日中午12時27分許、下午1 時4 分許有因毒品交易相關事宜電話聯絡，並在當天下午1 時4 分許電話聯絡後為此碰面等情，是此部分之犯罪事實可以認定。

⒉被告雖有辯稱證人吳仕雄就其販賣第二級毒品甲基安非他命之時、地，於偵訊及本院審理時證述前後不一，且無其他補強證據云云。然按，證人之供述縱有先後不符或彼此歧異之處，究竟何者可採，法院本得斟酌各情作合理之比較，依據經驗與論理法則予以判斷，定其取捨，尤其證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合，難免逐漸模糊或者產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，對於事情之細節更可能會因時間之經過而有所淡忘，若其基本事實之陳述與真實性無礙，仍非不可採信。而比對吳仕雄於偵訊時證稱：3 月30日下午1 時許則是向我老爸的朋友借電話，跟阿國聯絡後，接著又再借用水里鄉員林客運旁的賣鴿子店的電話跟阿國聯絡，約在南投縣水里鄉火車站，這次只有跟他購買1,000 元的安非他命，105 年3 月30日監聽譯文就是我第6 次向阿國購買安非他命，打完電話後，過50分鐘，約下午2 時，在水里火車站旁邊的賣鴿子店約碰面，後來我因上大號，他找不到我，阿國在水里火車站等，之後我追上他，跟他買安非他命現金1,000 元（見他卷第119 頁）。於本院審理時證稱：105 年3 月30日12時27分許的通訊監察譯文是我的通話，跟我通話的是被告，我們在講毒品，我確定跟阿國拿兩次，日期我忘記了，1 次我坐白牌計程車到集集，阿昌下去跟誰拿我不知道，1 次到水里火車站旁，我是跟阿國拿的，水里那次我騎摩托車去，阿國開車去，那天大約下午，打電話後大概半小時到水里火車站，我吃久了所以知道是甲基安非他命，我也有吸食，我親自跟被告買那次就是用0000000000號的電話，那次我買1,000 元，我親自去跟被告買甲基安非他命那次是在水里火車站旁邊碰面，那次被告是當場把1,000 元的甲基安非他命給我，後來沒有帶我去找其他人，我親自去向被告買毒品那次，我還記得我騎摩托車去水里火車站旁等，打電話給他後，大概半小時到（見本院卷第337 、343 至346 頁）。互核以上吳仕雄於偵訊及本院審理時之證述，吳仕雄對於當天其以門號0000000000號行動電話與被告聯絡購買甲基安非他命，並約在水里火車站碰面，當天下午有向被告購買1,000 元甲基安非他命之基本事實陳述，並無任何扞格之處，證述內容應可採信。縱然吳仕雄於本院審理時之證述遺忘部分細節，但以吳仕雄於本院作證之時間（106 年11月1 日），距離該次毒品交易之時間（105 年3 月30日）已約1 年7 月之久，遺忘部分細節在所難免，實難以此遽認吳仕雄之證述不可採信。

⒊承上，所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，而未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院106 年度台上字第3623號判決意旨參照）。犯罪事實一部分既據證人吳仕雄證述如上，再比對被告自承與吳仕雄於105 年3 月30日中午12時27分許、下午1 時4 分許有因毒品交易相關事宜電話聯絡，並在當天下午1 時4 分許電話聯絡後為此碰面（詳如上述㈠⒈），且吳仕雄於105 年2 月27日亦因持有第二級毒品甲基安非他命為警扣案，有臺中市政府警察局烏日分局扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050300153號鑑驗書在卷可參（見他卷第24、26頁），於偵訊及本院審理時均有坦認105 年3 月底其有施用甲基安非他命（見他卷第120 頁，本院卷第336 頁），及被告與吳仕雄於上開105 年3 月30日中午12時27分許之通訊監察譯文顯示2 人確係約在水里碰面（詳如下述㈠⒋）等情，應足佐證吳仕雄之證述並非虛構，堪可憑信。被告辯稱吳仕雄之證述並無補強證據云云，尚屬無據。

⒋被告雖又辯稱：我與吳仕雄約在集集火車站碰面，再一起去跟「姐阿」買，之後我們就一起去，我有打電話跟「姐阿」聯絡，通聯紀錄上也有云云。惟此已為證人吳仕雄（「（問：有無與被告一起跟別人拿毒品？）無」、「（問：你認識『姐阿』？）不認識，不知道」，見本院卷第336 、337 頁）、翁淑君所否認（「（問：當庭指認在庭證人吳仕雄，你認識他嗎？）不認識」、「（問：以前見過面嗎？）沒有見過」，見本院卷第348 頁）。而且，細繹被告所持用之門號0000000000號行動電話與吳仕雄借用之門號0000000000號行動電話、0000000000號室內電話於105 年3 月30日中午12時27分許、下午1 時4 分許之通訊監察譯文（A ：被告、B ：吳仕雄。見警卷第44頁）：（以下為105 年3 月30日中午12時27分許之通訊監察譯文）B ：我阿賢（音譯）啦。A ：阿賢（音譯）？誰阿賢。B ：上次跟你講那個。A ：哪一個？B ：就阿賢（音譯）昧，你在哪？A ：在家。B ：啊幾點能過來？A ：去哪？B ：「水里那」。A ：喔喔喔喔，靠邀喔。B ：我阿賢（音譯）昧，你幾點能到？A ：現在我就能過去阿，「你能到集集這嗎」？B ：「沒辦法」。A ：沒辦法喔，好啦，「我過去」。B ：你幾點能到？A ：我現在過去差不多20分鐘。B ：到，在哪？A ：在哪，在哪，一樣…B ：嘿啦嘿啦。A ：好。（以下為105 年3 月30日下午1 時4 分許之通訊監察譯文）B ：你在哪？我等很久耶。A ：我要到了，我馬上過去，我已經到集集了。B ：你多久會到？A ：我已經到集集了。B ：好啦快啦，等你很久。A ：車頭喔車頭喔。B ：好啦。顯見被告原要與吳仕雄約在南投縣集集鎮碰面，而因吳仕雄表示「沒辦法」，被告遂表示伊過去南投縣水里鄉，2 人嗣並確認約在「車頭」即水里火車站碰面。至於被告表示「已經到集集」，應是意指伊已經到集集、快到水里之意思。再者，被告自承門號0000000000號行動電話為綽號「姐阿」之藥頭使用（見警卷第7 頁），則稽諸被告持用之上開門號行動電話與門號0000000000號行動電話於105 年3 月30日中午12時31分許（即105 年3 月30日被告與吳仕雄毒品交易當天碰面前）之通訊監察譯文（見本院卷第181 頁），明確顯示當天中午被告與吳仕雄碰面前，被告曾經聯絡綽號「姐阿」之人，表明要去找「姐阿」，而「姐阿」回答她回去竹山的家、沒辦法出來，而當天復無其他被告與「姐阿」接通電話通話之情形，更見被告辯稱伊帶吳仕雄一起去向「姐阿」購買毒品云云，純屬事後卸責之詞，不足採信。此外，集集火車站現為觀光地點，附連含括範圍甚廣、平日人潮也是不少，如未約明其中特定地標，根本無從找人，更見被告所辯約在集集火車站碰面乙節亦與日常生活經驗不符。

⒌另販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？是從販毒中，獲得些許毒品施用，即為意圖營利之適例（最高法院106 年度台上字第2875號判決意旨參照）。犯罪事實一部分，被告與販毒對象吳仕雄並非至親，該次毒品交易亦屬有償，倘非有利可圖，自無可能驅車前往水里火車站、並且甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第二級毒品甲基安非他命之理，此部分被告販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。

㈡犯罪事實二部分（即起訴書附表編號5 所示）此部分之犯罪事實業據被告迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見警卷第7 頁，105 年度偵字第2837號卷（下稱偵卷）第119 頁，本院卷第75、378 、410 頁），核與證人即轉讓對象劉志銘之證述情節（見警卷第89頁，他卷第202 、203 、209 頁）大致相符，並有被告持用之上開門號行動電話與劉志銘持用之上開門號行動電話於105 年 4月4 日晚間7 時5 分許、7 時30分許、8 時41分許、9 時 2分許之通訊監察譯文、臺中市政府警察局烏日分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯調閱查詢單（見警卷第88、89、93、98頁）等件附卷可稽，足認被告此部分之自白係與事實相符，可以採信。至於起訴書雖記載轉讓數量不詳，惟核上開轉讓方式係將第一級毒品海洛因摻入香菸提供施用，按理轉讓數量必然不多，卷內亦無證據證明轉讓數量達5 公克以上，自應補充如上。

㈢犯罪事實三、四部分（即起訴書附表編號6 、7 所示）此部分之犯罪事實業據被告迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見警卷第7 、8 頁，偵卷第119 頁，本院卷第75、410 頁），核與證人即幫助施用對象鄒世堡之證述情節（見警卷第109 至111 頁，偵卷第101 、102 頁）大致相符，並有被告持用之上開門號行動電話與鄒世堡持用之上開門號行動電話於105 年3 月26日下午4 時42分許、 105年3 月28日下午2 時14分許、5 時6 分許之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單（見警卷第109 、110 、113 頁）等件附卷可稽，足認被告此部分之自白均與事實相符，均可採信。至於起訴書雖記載犯罪事實三、四之幫助施用時間為105 年 3月26日下午4 時42分許、105 年3 月28日下午5 時6 分許，惟核上開時間應係被告與鄒仕堡間之通聯時間、而為誤載，且鄒仕堡復於警詢時明確證稱取得第一級毒品海洛因之時間為105 年3 月26日下午5 時30分許、105 年3 月28日下午 5時30分許（見警卷第109 、110 頁），自應更正如上。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及幫助施用第一級毒品之犯行均可認定，均應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用（最高法院101 年度台上字第4333號裁判要旨參照）。是核被告犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；犯罪事實三、四所為，均係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪。而被告販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及幫助施用第一級毒品前持有第二級毒品、第一級毒品之低度行為，分別為販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及幫助施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又犯罪事實二部分，卷內並無證據證明轉讓之數量淨重達5 公克以上，且被告係將第一級毒品以摻入香菸之方式，無償轉讓予劉志銘施用，業如前述，衡情亦無可能轉讓數量淨重達5 公克以上，自無毒品危害防治條例第8 條第6 款規定適用，併予敘明。

㈡被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分別論罪、合併處罰。

㈢犯罪事實二部分：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院106 年度台上字第402 號裁判要旨參照）。查被告於偵訊、本院準備程序及審理時，對於犯罪事實二部分均曾坦承不諱（見偵卷第120 頁、本院卷第75、410 頁），已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定就犯罪事實二部分減輕其刑。

㈣犯罪事實三、四部分：被告2 次所為幫助他人施用第一級毒品犯行，為幫助犯，均應依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。

㈤另按，犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文，而所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告雖有供出本案毒品上手之姓名（見本院卷第303 頁），警方並已另案追查，惟迄未因而查獲其他正犯及共犯，有臺中市政府警察局烏日分局106 年10月1 日、臺灣南投地方法院檢察署106 年10月6 日函各1 份在卷為憑（見本院卷第323 、324 頁），難認已有「因而查獲」之情形，尚無前揭規定適用，併此敘明。

㈥爰審酌被告已有數次施用毒品案件之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在案足佐，當知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命危害身體健康甚鉅、影響社會治安非淺，竟然無視毒品對於人體健康之戕害、國家對於毒品犯罪之禁令，分別販賣甲基安非他命、轉讓海洛因及幫助他人施用海洛因，實有不該，兼衡其犯後坦承轉讓海洛因及幫助他人施用海洛因之犯行，販賣甲基安非他命之數量及犯罪之所得不多、犯罪之情節非重，犯罪之動機、目的、所生之危害，及其高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（即如附表各編號「所犯罪名及科刑」欄所示之刑）。又斟酌犯罪事實一、二所犯罪名、情節不同等情，定其應執行之刑為如主文所示；犯罪事實三、四所犯罪名相同、情節相似等情，定其應執行之刑為如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準為如主文所示。

㈦沒收部分

⒈犯罪所用之物按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。該條例第19條第1 項定有明文。而刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定（毒品危害防制條例第19條修正理由參照）。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收（最高法院96年度台上字第7069號裁判要旨參照）。未扣案之門號0000000000號行動電話機具（含SIM 卡）1 支，係被告所有而供其聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因及幫助施用海洛因所用，業據被告及證人吳仕雄、劉志銘、鄒世堡陳述明確（見警卷第5 、89、109 、110 頁，他卷第118 、119 頁），卷內又無證據證明已經滅失，應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉犯罪所得按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。而犯販賣毒品罪，係就因犯販賣毒品罪所得之財物，一概予以沒收，以嚴禁此類犯罪，而達嚇阻作用，自非僅以扣除成本、賺得之利潤，作為其沒收之範圍。從而，行為人因販毒所實際獲得之利潤多少，並不影響應以其售價，逕為沒收宣告之認定依據（最高法院106 年度台上字第1539號判決意旨參照）。犯罪事實一部分，被告販賣第二級毒品甲基安非他命所收取之價金1,000 元，雖未扣案，然仍為其犯罪所得，應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⒊本案宣告之多數沒收（如附表各編號「沒收」欄所示），應依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於105 年3 月28日下午3 時55分許，在其位於南投縣○○鄉○○巷00○00號住處，將重量不詳、價格1,000 元之海洛因販賣予吳威衡（即起訴書附表編號2 所示）；105 年4 月4 日晚間9 時36分許，在其位於南投縣○○鄉○○巷00○00號住處，將重量不詳、價格1,000 元或2,000 元之海洛因販賣予吳威衡（即起訴書附表編號3 所示）；105 年4 月15日上午11時26分許，在其位於南投縣○○鄉○○巷00○00號住處，將重量不詳、價格1,000 元之海洛因販賣予吳威衡（即起訴書附表編號4 所示），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例要旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按，刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。

三、公訴意旨認為被告涉犯前揭販賣第一級毒品罪嫌（起訴書附表編號2 、3 、4 所示），無非以證人吳威衡於偵訊時之證述（見警卷第52至63頁，他卷第171 至175 、179 至181 頁），及被告持用之門號0000000000號行動電話與吳威衡持用之0000000000號行動電話於105 年3 月28日下午3 時9 分許、3 時12分許、3 時33分許、3 時55分許、105 年4 月4 日晚間9 時31分許、9 時36分許、105 年4 月15日上午11時16分許之通訊監察譯文（見警卷第55至62頁）為其論據。

四、訊據被告對於其於前揭時間，有以其持用之上開門號行動電話與證人吳威衡聯絡之事實固不爭執，惟堅決否認有何販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：105 年3 月28日當天吳威衡來我家，叫我去他家載他開車去集集，然後我們就去「姐阿」家附近，我跟吳威衡一人出500 元向「姐阿」購買毒品後，我跟吳威衡在車上施用完畢，我是用我的電話跟「姐阿」聯絡（起訴書附表編號2 部分）；105 年4 月4 日我們是先去草屯玩賭博電玩，我們贏了錢，錢交給吳威衡，晚上9 點多我們家要關門了，結果吳威衡打電話叫我開門，叫我去跟「姐阿」拿，然後我們2 個人一起去集集「姐阿」的住處拿毒品，錢是我們2 個一起拿出來的，我那天晚上是用吳威衡的電話跟「姐阿」聯絡的（起訴書附表編號3 部分）；105 年4 月15日上午11時16分，吳威衡打電話給我，他說他要來我家吃便當，叫我買便當給他吃，後來我們2 個吃便當的時候，才說要一起合買海洛因，我們去虎尾跟「小蟲」買的，我用家裡的000-000000電話跟「小蟲」聯絡，我跟吳威衡各出500 元，聯絡好之後我開車載吳威衡一起到虎尾，到達之後我跟吳威衡一起下車跟「小蟲」拿海洛因，海洛因拿到之後，我們一起在車上施用完畢（起訴書附表編號4 部分）（見本院卷第73至75、303 、304 頁）等語。

五、經查：

㈠關於被告前揭販賣第一級毒品罪嫌（即起訴書附表編號2 、3 、4 所示）雖據證人吳威衡於偵訊時證述在案。惟核：吳威衡先於警詢時證稱略以：我施用的海洛因來源都是無號碼的男子主動打電話來給我，問我要不要，都是我101 年入獄前所為，現在都沒有在施用毒品；沒有跟綽號「阿國」之男子買毒品；105 年3 月28日下午4 則通訊監察譯文是「阿國」他找我去打電動玩具；105 年4 月4 日下午2 則通訊監察譯文我是要找「阿國」聊天；105 年4 月15日上午1 則通訊監察譯文是我找「阿國」吃飯聊天（見警卷第53、58、62頁）等語；後於本院審理時證稱略以：偵訊時之筆錄是我親簽，忘記簽名前是否看過筆錄，所述實在，事情太久我忘記事實是否如此，我不太記得筆錄記載是否都正確，105 年3 、4 月間有無施用毒品，太久我忘記了，我在吃精神科的藥，記憶比較不清楚，好像是打電動玩具、吃飯跟被告聯絡，還有無其他事情，太久我忘記了；105 年3 月28日下午4 則通訊監察譯文，太久我忘記是否我跟被告的通話，電話內容在談論什麼不知道，忘記了，打完電話之後有無跟被告見面，好像是不知道，好像是有，好像沒有，忘記了，譯文中A 稱先下先下，我在紅綠燈這等你，好像是要打電動玩具，3 時55分A 稱快下快下別再催他，我忘記這是什麼意思了，我都在被告家裡見面，3 時55分那時候是在哪裡碰面，我忘記了，太久了，我吃精神科的藥記憶不好，我吃精神科的藥6 、7 年了，不記得105 年3 月28日下午3 時55分後有無取得海洛因，忘記當天是跟被告到哪裡；105 年4 月4 日下午2 則通訊監察譯文，真的記不起來是不是我跟被告的通話，忘記通話的譯文是在講什麼，不記得通話後有無跟被告見面，當天晚上有被告到草屯玩電動玩具，有贏一點點錢，贏錢之後就回家了，被告載我回家，他就回去了，忘記當天晚上還有無約見面了，忘記各自回家後還有無碰面，105 年4 月4 日9 時36分通話後，我有無拿到海洛因，時間太久，忘記了；105 年4 月15日通訊監察譯文是我跟被告的通話，時間太久忘記談話內容為何，忘記通話後有無去找被告或與被告見面；忘記105 年3 、4 月間有無取得海洛因；因為我沒有常吃海洛因，我跟被告拿的，他拿給我，我拿1,000 元給他，叫他幫我拿海洛因，哪個時間忘記了，他拿給我的好像是葡萄糖，只有1 次而已；我向被告拿過1 次海洛因，偵訊時說拿過4 次是因為那時候精神不佳，有吃精神科的藥，2 次偵訊都有講向陳平國購買4 次海洛因，是因為吃安眠藥太重了，曾經拿錢給被告，請他幫我買海洛因，忘記幾次了，警察局記憶比較清楚，檢察官那邊我緊張，現在也是緊張，0000000000這支電話都是我在使用，用這支電話打給被告有時候是吃飯，有時候拿東西，好像有用這支電話聯絡要拿海洛因；我有見過綽號「姐阿」的翁淑君，被告都把我丟在路邊，他就自己去跟「姐阿」翁淑君買毒品，被告自己去之後就回來載我，不知道被告自己去做什麼，我都直接找被告，是向被告直接拿，直接向他買，我只知道跟被告買過1 次，我要向他買藥，結果他拿葡萄糖給我，忘記偵訊時陳述跟被告買海洛因是否實在，警詢時比較實在（見本院卷第353 至365 頁）等語，由此，顯見吳威衡於警詢及本院審理時均完全否認有向被告購得第一級毒品海洛因，與其於偵訊時之證述（如海洛因之來源、前揭販賣第一級毒品罪嫌所示之時間有無向被告購買海洛因及彼此電話聯絡原因等）大相逕庭，甚於本院審理時證稱「警察局記憶比較清楚，檢察官那邊我緊張」、「警詢時比較實在」（見本院卷第361 、365 頁）等語，則吳威衡於偵訊時之證述是否可採，已非無疑。

㈡再者，證人吳威衡於偵訊時雖然證稱：我施用之毒品海洛因來源是向「阿國」買的，跟「阿國」買過很多次，次數忘記了；105 年3 月28日下午，我們約在陳平國的家碰面，我跟他買1,000 元海洛因，重量一點點而已，海洛因是我自己要施用的，沒有幫別人買，也沒有跟別人合資，打完電話過多久碰面我忘記了；105 年4 月4 日晚間，我跟他約在他家裡碰面，我跟被告拿海洛因，金額忘記了，1 千元或2 千元，重量不知道，現金交易，被告不會讓我賒帳，我買來自己施用，沒有幫別人買，也沒有跟別人合資；105 年4 月15日早上有購買毒品，打完電話後，過10幾分，約在被告家裡碰面，被告的家在名間加油站附近，這1 次我跟他買1,000 元海洛因，現金購買，買來自己施用，沒有幫別人買，也沒有跟人家合資（見他卷第172 至175 頁）。但按，施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性（最高法院100 年度台上字第422 號裁判要旨參照）。施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑（最高法院96年度台上字第1029號裁判要旨參照）。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院104 年度台上字第37號判決意旨參照）。是審諸吳威衡於偵訊時並未承認其於前揭3 次毒品交易時間（即起訴書附表編號2 、3 、4 所示之105 年3 、4 月間）前後曾經施用第一級毒品海洛因，且對於購買海洛因後有無加以施用、如何方式施用或於何時地施用等節全然未置一語，對照其於警詢時證稱：都是101 年入獄前施用毒品、現在都沒有在施用毒品（見警卷第53頁），於本院審理時證稱：忘記105 年3 、4 月間有無施用毒品了（見本院卷第355 頁）等語，均未承認其於105 年3 、4 月間曾經施用海洛因，而卷內復無任何證據（如吳威衡之供述或前案紀錄、105 年3 、4 月間之尿液或毛髮毒品檢驗報告或扣案物品等）可佐吳威衡當時曾經施用或持有海洛因，則吳威衡於偵訊時證述其於前揭時間（即起訴書附表編號2 、3 、4 所示）、地點，曾向被告購買3 次海洛因之證言，即與上情有所不合，尚有瑕疵，難於憑為不利於被告認定之依據。

㈢又起訴書雖有提出被告持用之上開門號行動電話與證人吳威衡持用之上開門號行動電話，於105 年3 月28日下午3 時 9分許、3 時12分許、3 時33分許、3 時55分許、105 年4 月4 日晚間9 時31分許、9 時36分許、105 年4 月15日上午11時16分許之通訊監察譯文，用佐前開吳威衡於偵訊時之證述。但遍查上開通訊監察譯文，僅有顯示吳威衡與被告相約碰面，並未語及其等間毒品交易之相關訊息，自難佐證前開吳威衡於偵訊時之證述屬實。況且，吳威衡於偵訊時對其與被告之其他通訊監察譯文，分別證稱：（105 年3 月25日下午部分）「之前跟阿國借錢1,000 元要還他錢（詳細時間忘記了）」、（105 年3 月30日下午部分）「他要找我打電動」、（105 年4 月3 日下午部分）「4 月3 日晚上6 點多陳平國找我玩電動，我跟他都去臺中或彰化的遊藝場打電動，因為有優待」、（105 年4 月5 日下午部分）「他找我打電動」、（105 年4 月6 日上午部分）「他找我去彰化打電動」、（105 年4 月6 日晚上）「他去彰化打電動，我打電話問他在做什麼，我本來要跟他去，但陳平國已經到彰化了，我就沒有去」、（105 年4 月9 日上午部分）「那一天陳平國本來要帶我去彰化打電動，但我沒有去，因為上班來不及」、（105 年4 月11日上午部分）「他前幾天本來要請我吃飯，後來陳平國因為眼睛腫，去醫院，就沒有請。『吃飯』代表海洛因。因為那一天陳平國可能沒有東西了」（見他卷第172 至174 頁）等語，可見105 年3 、4 月間，吳威衡與被告電話聯絡或相約碰面，多有彼此相約去打電動、或者偶有被告無償提供毒品之情形，則以上開被告與吳威衡於105 年3 月28日下午3 時9 分許、3 時12分許、3 時33分許、3 時55分許、105 年4 月4 日晚間9 時31分許、9 時36分許、105 年4 月15日上午11時16分許之通訊監察譯文，均僅呈現 2人相約碰面，並無相當程度關聯毒品交易，且吳威衡於偵訊時復無指出其中有何用語可能係在傳遞其等間毒品交易之相關訊息，則上開通訊監察譯文實不足以佐證吳威衡於偵訊時之證述屬實。

㈣至於被告辯稱前揭販賣第一級毒品罪嫌（即起訴書附表編號2 、3 、4 所示）均是伊帶證人吳威衡去向藥頭「姐阿」、「小蟲」購買毒品乙節，雖為證人翁淑君所否認（見本院卷第351 頁），而吳威衡亦證稱「（問：你有跟被告陳平國一起向翁淑君買過海洛因嗎？）好像沒有」、「（被告有沒有帶你去跟藥頭買過毒品？）沒有。我都直接找陳平國」（見本院卷第360 頁）。但按，認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例要旨參照）。由上說明，吳威衡於警詢、偵訊及本院審理中之證述完全反覆，所述已有可疑，且其前後證述均未承認105 年3 、4 月間曾經施用第一級毒品海洛因、卷內復無證據足佐當時其有施用或持有海洛因，證述亦有瑕疵，且上開通訊監察譯文又不足以佐證吳威衡於偵訊時之證述屬實，是縱使被告上開辯解未能證明真實，仍不得驟指被告前揭販賣第一級毒品罪嫌成立，附此敘明。

六、綜上所述，公訴意旨指述被告前揭販賣第一級毒品罪嫌（即起訴書附表編號2 、3 、4 所示）均涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌所憑之證據，仍然存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之確信，而得確信其為真實之程度，揆諸前揭判例要旨，此部份（即起訴書附表編號2 、3 、4 所示）自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第 1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第1 項、第10條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第30條第 1項前段、第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃天儀提起公訴、移送併辦，檢察官吳宣憲到庭執行職務。

以上正本與原本無異。