臺灣南投地方法院107年度易字第337號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　107年度易字第337號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度易字第338號

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

汪文軒

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第63號），及追加起訴（107 年度偵字第2442號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實

一、汪文軒於民國106 年3 月4 日後之106 年3 月間某日（追加起訴書誤載為104 年間，應予更正），在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之人取得第二級毒品大麻2 包，並放置在其位於南投縣○○鄉○○路0 段000 巷0 號住處而持有之。復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年11月間某日向陳定坤購得甲基安非他命1 包後，於107 年1 月1 日晚間7 、8 時許，在南投縣鹿谷鄉某工寮內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內後點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣經警於107 年1 月4 日至其上開住處執行搜索，當場扣得大麻2 包（驗餘淨重合計17.59 公克；含包裝袋2 只）、玻璃球吸食器1 個及塑膠勺管1 支等物，並採其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局移送暨臺灣南投地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

一、程序方面：本案被告汪文軒所犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審案件，被告於本院準備程序中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序。又本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 之規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條之限制，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實業據被告先後於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見警卷第14頁、107 年度毒偵字第63號卷第35頁、本院337 號卷第178 、185 、280 、285 頁），並有本院搜索票、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書、南投縣政府警察局刑事警察大隊偵三隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、查扣汪文軒持有疑似毒品照片（見警卷第49至54、56至59頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心實驗編號：0000000 號尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第10723003090 號鑑定書（見107 年度毒偵字第63號卷第52、58頁）等件附卷可稽，以及大麻2 包、玻璃球吸食器1 個及塑膠勺管1 支扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，得予採信。至於追加起訴意旨雖依被告於偵訊時所述「104 年間我不知名的朋友在南投市送我的」（見107 年度毒偵字第63號卷卷第35頁）等語，認定被告係在104 年間取得上開大麻2 包，但因被告於103 年6 月間因案入監執行、106 年3 月間執行完畢出監（見本院卷第337 號卷第76頁），並於本院準備程序時陳稱是在106 年3 月回來後看到（見本院卷第338 號卷第95頁），可見被告應係106 年3 月4 日出監後之106 年3 月間某日始行取得持有上開大麻2 包，追加起訴意旨對此容有誤會，應予更正。

㈡按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告於87年年間因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定執行強制戒治，於88年1 月12日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年9 月9 日保護管束期滿執行完畢；復於上開強制戒治執行完畢5 年內之89年間再因施用第二級毒品案件，經本院以89年度投刑簡字第600 號判決判處有期徒刑6 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷為參。從而，本案雖係被告於初次施用毒品經強制戒治執行完畢5 年後所犯，惟被告既於上開強制戒治執行完畢5 年內，已因再犯施用第二級毒品案件，經依法追訴處罰確定，揆諸前揭說明，本案施用第二級毒品之犯行，自應依法訴追審理。

㈢本案事證明確，被告之犯行可以認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

㈠按大麻、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所指之第二級毒品，不得非法持有、施用。次按，同時持有之上述3 種毒品，既均同屬於第二級毒品，則其所觸犯者仍屬同一罪名，並無一行為而觸犯「數罪名」之情形，自無刑法第55條前段想像競合犯規定之適用（最高法院96年度台上字第6708號判決意旨參照）。查被告先於106 年3 月4 日後之106 年3 月間某日取得持有大麻2 包，再於106 年11月間某日購得持有甲基安非他命1 包，此即同時持有同屬第二級毒品之大麻及甲基安非他命，而為單純一罪、並非想像競合關係；其持有第二級毒品後進而施用，持有第二級毒品（大麻及甲基安非他命）之低度行為，均為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不再另論持有第二級毒品犯行（臺灣高等法院106 年度上易字第1730號、108 年度上易字第323 號、臺灣高等法院臺中分院103 年度上易字第1202號、104 年度上易字第88號刑事判決均同此旨）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前持有第二級毒品（起訴意旨所指被告施用甲基安非他命前之持有甲基安非他命、追加起訴意旨所指被告持有大麻）之低度行為，均為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。追加起訴意旨認為持有大麻部分與起訴施用甲基安非他命部分係屬數罪，尚有誤會；而依上開說明，被告於107 年1 月1 日晚間購入甲基安非他命後，同時持有同屬第二級毒品之大麻（追加起訴部分）與甲基安非他命（起訴部分），係為持有第二級毒品之單純一罪；其持有第二級毒品大麻及甲基安非他命後進而施用甲基安非他命，持有第二級毒品之低度行為，均為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不再另論持有第二級毒品犯行，應予敘明。

㈡被告前於102 年間因違反森林法案件，經本院以102 年度訴字第382 號判決判處有期徒刑部分7 月，嗣經上訴駁回確定；同年間因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度易字第508 號判決判處有期徒刑9 月確定；同年間因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度易字第588 號判決判處有期徒刑6 月確定；同年間因竊盜案件，經本院以102 年度易字第651 號判決判處有期徒刑8 月確定；同年間因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度易字第79號判處有期徒刑10月確定；上開5 罪再經本院以103 年度聲字第595 號裁定定應執行有期徒刑2 年10月確定；其入監執行上開案件後，於106 年3 月4 日徒刑執行完畢出監乙情，有上開前案紀錄表在卷可參。被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，酌以被告已有多次施用第二級毒品之前案紀錄，前案執行時間非短，本案猶仍再犯施用第二級毒品犯行，顯然惡性不輕、且對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1 項規定及大法官釋字第775 號解釋意旨加重其刑。

㈢又按，刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺（最高法院72年度台上字第6293號判決要旨參照）。查被告雖於警詢時自承施用甲基安非他命之犯罪事實，惟此係在警方執行搜索、扣得玻璃球吸食器、塑膠勺管之施用甲基安非他命常用物品後（見警卷第11頁），顯然警方已有確切之根據可得合理懷疑被告施用甲基安非他命，尚無自首規定之適用。

㈣另按，毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。查被告雖有供出本案毒品之來源（見107 年度毒偵字第63號卷第35頁），但檢警早因實施通訊監察，而合理懷疑其等間之毒品交易，有臺灣南投地方檢察署107 年6 月8 日函及南投縣政府警察局107 年6 月7 日函各1 份在卷供參（見本院337 號卷第93至123 頁），則被告供出毒品來源與查獲上手之間，即欠缺先後且相當之因果關係，自無上開規定之適用。

㈤爰審酌被告已有多次施用毒品之前案紀錄，有上開前案紀錄表在案足佐，未能戒除毒癮，再次施用甲基安非他命、並且持有大麻，顯然無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，行為實有不該，兼衡其犯後坦承犯行、尚見悔意，施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段平和，犯罪之動機、目的、所生之危害，及其國小畢業之智識程度、目前在家休養之生活狀況（見本院337 號卷第286 頁）、配合供出毒品來源等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥此外，扣案之大麻2 包（驗餘淨重合計17.59 公克），係為被告持有，送鑑結果均含大麻成分，有上開鑑驗書在卷為憑，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬；盛裝上開大麻之包裝袋2 只，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應視為毒品之一部分，一併宣告沒收銷燬；至於上開大麻取樣鑑驗部分，既已用罄而滅失，自無庸再宣告沒收銷燬。扣案之玻璃球吸食器1 個及塑膠勺管1 支，均為被告所有而供其本案施用毒品所用，業據被告陳述在卷（見本院337 號卷第182 頁），爰依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第 1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官張姿倩提起公訴及追加起訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

以上正本與原本無異。