臺灣南投地方法院107年度訴字第278號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第278號

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

陳恩財

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第278號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳恩財前於民國102年間，因施用毒品案件，經本院以102年度毒聲字第93號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以102年度毒聲字第164號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於103年7月8日執行完畢，由臺灣南投地方檢察署檢察官以103年度戒毒偵字第16、17號為不起訴處分確定。詎其仍未戒絕毒癮，於上開強制戒治執行完畢後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年1月3日17時8分許經警採集毛髮時起回溯3個月內之某時，在不詳地點，將海洛因摻入香菸中，並點燃吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日17時10分許為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，再點火燒烤吸食蒸發所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於同日16時25分許，持本院核發之搜索票，至陳恩財位於南投縣○○鎮○○路○○巷00○0號住處執行搜索，並於同日17時8分許，採集其毛髮送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡及6-乙醯嗎啡陽性反應；另於同日17時10分許採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。是卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心之尿液、毛髮之檢驗報告，係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。

（二）次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104年第3次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力。本案下列引用之供述證據，檢察官、被告於本院準備程序迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，應認於本案有證據能力。

（三）本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告否認有上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：我朋友在我草屯的家，他以香煙吸食海洛因跟安非他命，後來我把他趕走，他後來被警察帶走，所以可能這個原因，我有吸食到二手煙。時間大概今年1月3日快中午12點11點多的時候，我已經沒有再用，之前也有多次採驗，也都沒有，搜索也都搜索不到，施毒的人會連一個針筒都沒有嗎，我已經戒很久了，那天藥頭來，我馬上就出去，警察就來了，我有吸到二手的，我也都配合警察，甚至1月3日來到我家，我打電話到警察局，我也是配合他們，我驗尿驗一年多，也沒有吸了，一個吃藥的人會跑給警察追，也要有證據有吸食，那天藥頭來我家，我有報案施用毒品云云。

（二）被告於107年1月3日17時08分經警採集毛髮送驗檢出6－乙醯嗎啡、嗎啡陽性、甲基安非他命、安非他命之成分；於107年1月3日17時10分許經警採尿送驗之結果，呈甲基安非他命之陽性反應，此有臺灣南投地方檢察署鑑定許可書、南投縣政府警察局草屯分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、委託檢驗毛髮代號與真實姓名對照認證單、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心107年1月19日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告、107年2月7日出具之實驗編號H185001號毛髮檢驗結果報告在卷可憑（見警卷第31頁至第33頁、第5頁、偵卷第8頁），堪認被告於查獲日為警所採集之尿液、毛髮檢體內確實含海洛因及甲基安非他命之成分。

（三）按依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響；其以免疫學分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，自足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。次按甲基安非他命經尿液之排出量，在24小時內可達施用劑量之百分之70，其中約以百分之43以甲基安非他命原態排出，百分之5以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1至5天（參見行政院衛生署管制藥品管理局，現改制為衛生福利部食品藥物管理署96年6月25日管檢字第0960006316號函）。本件被告所排放之尿液，經以氣相層析質譜分析確認檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，已如上述，堪認被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。

（四）又被告固以吸食到二手煙置辯，然按濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第1款第2目規定，尿液檢體確認檢驗結果甲基安非他命閾值在500ng/mL以上，且其代謝物安非他命之濃度100ng/mL以上者，應判定為甲基安非他命陽性反應；且與甲基安非他命施用者共處一室，因吸入殘存或施用者吐出之空氣導致被告尿液中甲基安非他命濃度大於2000ng/ml的可能性低（見同上管檢字第0960006316號函參照）。而衡諸被告上開尿液檢驗報告濃度閾值，安非他命為200ng/ml、甲基安非他命為5134ng/ml,濃度閾值均高，超出上開作業準則及函示所示之閾值甚多，足徵被告上開尿液檢驗結果呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應，係其本身施用甲安非他命所致，並非是因吸入他人施用甲基安非他命所產生之煙氣所致，被告所辯，尚不足採。

（五）按研究結果顯示人體於開始施用海洛因後2週至3個月之內，於靠近基部頭髮中可檢測到嗎啡成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局96年4月13日管檢字第0960003644號函在卷可稽，而被告之毛髮於107年1月3日採集後檢出6－乙醯嗎啡159pg/mg成分、嗎啡200pg/mg成分，且上開中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心107年2月7日出具之實驗編號H185001號毛髮檢驗結果報告亦記載受測者（即被告）應於約3個月內曾經使用過海洛因毒品，是被告確於上開時間內施用第一級毒品海洛因。

（六）被告雖以上詞否認有施用第一級毒品海洛因，然被告於偵訊中已坦承有吸食海洛因及甲基安非他命，且稱有1次不詳時間，有將甲基安非他命放入玻璃管燒烤吸食薄霧方式施用甲基安非他命，海洛因是因為旁人以摻入香煙方式施用，我不小心拿到等語（見偵卷第13頁），而被告於警詢時均未陳稱有吸食到二手煙，於檢察官偵訊及本院審理時始辯稱有吸食到二手煙。另被告於警詢時陳述最後1次施用毒品係在105年1月間，然被告曾於105年5、6月間施用第一級毒品海洛因、於105年8月21日施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經本院以106年度審訴字第414號判決分別判處有期徒刑6月及3月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院106年度審訴字第414號判決網路列印資料在卷可憑，是被告於偵審中說詞不一，足認所辯係吸食到二手毒品云云，為臨訟所杜撰之詞，為不足採。

（七）另證人吳鳳嬌即被告之同居人雖到庭證稱被告2年多來並未施用海洛因及甲基安非他命等語（見本院卷第81頁至第82頁），惟被告詰問證人吳鳳嬌時亦表示被告白天工作，晚上回來（見本院卷第81頁），是證人吳鳳嬌僅晚上與被告在一起，自無法證明與被告同住期間，被告均無施用毒品，是證人吳鳳嬌所為之證述，並無法為被告有利之認定。

（八）揆諸前揭說明，被告於前揭時間，確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次甚明，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）被告前因施用毒品案件，經依本院102年毒聲字第93號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院102年度毒聲字第164號經令入戒治處所施以強制戒治，於103年7月8日執行完畢，有臺灣高等法被告前案紀錄表在卷為憑，足見其於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品罪，自應依法訴追。

（二）海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有及施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

（三）本院審酌被告前已有因施用毒品案件經法院裁定觀察、勒戒、強制戒治紀錄，竟仍不知戒絕遠離毒品，不僅殘害自己身體健康，亦間接危害社會安全，本非不得嚴懲，惟念其施用毒品犯罪之本質，係屬自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，於審理中否認有施用第一、二級毒品之犯後態度，其本件施用毒品尚無危害他人，犯罪手段尚屬平和，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及參酌其國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況為小康、職業為工（見警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，另定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。

本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

以上正本與原本無異。

論罪科刑之法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。