臺灣南投地方法院108年度訴字第184號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第184號

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

羅志聘

選任辯護人

呂秀梅律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第2913號、108 年度偵字第3397號），本院判決如下：

主文

事實

一、羅志聘明知甲基安非他命係為毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1 至3所示之時間、地點及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與NGUYEN DAT TU （中文姓名：阮達司，下稱阮達司）（販賣甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式、數量及販賣所得等情，均詳如附表一編號1 至3 所示）。

二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件以下採為判決基礎之被告羅志聘以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及辯護人均表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（見院卷第265 頁），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告及辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。

㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實，迭據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第205 至207 頁、第214 至220 頁、院卷第263 至265 頁、第369 至370 頁），核與證人阮達司於警詢及偵訊中證述相符（見偵卷第86至95頁、第144 至155頁、第226 至230 頁），並有阮達司提供上手之電話紙條、刑案蒐證相片、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄（羅志聘部分）、扣押物品目錄表暨扣押物品收據（羅志聘部分）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（羅志聘指認）、數位證物搜索及勘察採證同意書、指認犯罪嫌疑人紀錄表（阮達司指認）、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄（阮達司部分）、扣押物品目錄表暨扣押物品收據（阮達司部分）、勘察採證同意書、南投縣政府警察局刑事警察大隊尿液代號與真實姓名對照表、現場暨扣押物品照片、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心108 年7 月5 日實驗編號0000000 尿液檢驗報告、扣案物品照片、衛生福利部草屯療養院108 年7 月2 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書暨扣案物品照片、南投縣政府警察局108 年8 月26日投警刑偵三字第1080042090號函暨檢附通訊監察書、監聽譯文各1 份（見警卷第26頁、第29至40頁、第49至54頁、第56至62頁、第64至66頁、第112 至115 頁、第117 至122 頁、第132 至133 頁、第148 至152 頁、偵卷第252 頁、第242 至243 頁、第266 頁、院卷第67頁、第79至80頁、第83至216 頁）等存證可證，足見被告之自白俱與事實相符。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與購毒者阮達司並非至親，被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第二級毒品販賣並交付與購毒者即證人阮達司，並約定對價及收取對價，顯見本案販賣第二級毒品犯行對被告，屬有利可圖始願為之，堪認被告販賣第二級毒品甲基安非他命確有從中獲利之意圖甚明。

㈢綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

㈡核被告就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣甲基安非他命，而分別持有該毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告所犯各次販賣甲基安非他命之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分別論罪。

㈢又被告前因毒品危害防制條例案件，經本院以101 年度訴字第537 號判決判處應執行有期徒刑4 年10月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以102 年度上訴字第712 號駁回上訴確定，並於104 年5 月20日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，於106 年2 月9 日保護管束期滿，未執行之徒刑視為執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參。其受徒刑之執行完畢後，其於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯。復審酌被告本案所犯與前開構成累犯之罪俱為故意犯罪，罪質均屬相同，對刑罰反應力薄弱明確，且本院衡酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，認被告本案有加重其最低法定本刑之必要，爰均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。

㈣被告就附表一所示各次犯行，迭於偵查及本院審理中均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2 項「於偵查及審判中均自白」之要件，均應依該規定減輕其刑，並就有期徒刑及罰金刑部分依法先加後減，就無期徒刑部分減輕之。

㈤另按，毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告於偵訊時雖有供出本案毒品來源，但迄未因而查獲其他正犯及共犯等情，有臺灣南投地方檢察署108 年8 月26日投檢增端108 偵2913字第1089017248號函、南投縣政府警察局108 年8 月29日投警刑偵三字第1080042091號函暨檢附偵查報告、通訊監察書及臺灣嘉義地方檢察署108 年12月19日嘉檢卓宿108 偵6773字第1089031900號函各1 份（院卷第217 頁、第219 至227 頁、第319 頁）在卷為憑，難認已有「因而查獲」之情形，自無前揭規定之適用，併予敘明。

㈥復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，本案被告販賣第二級毒品之犯行，本院依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，已無過重、值得同情之情形。是無適用刑法第59條之餘地，附此敘明。

㈦爰審酌被告販賣第二級毒品行為，使毒品氾濫，嚴重危害他人身心健康，危害社會程度匪淺，惟審酌被告犯後於偵審中均坦承犯行，勇敢接受法律制裁，尚有悔意，再參酌其販賣毒品之對象、數量或金額等情，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收，並定如主文所示之應執行刑，以資儆懲。

㈧沒收

1.按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議（一）意旨參照）。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查，被告就附表一編號1 至3 示各次販賣毒品所得之款項，雖均未扣案，惟均屬被告販賣毒品之所得，應分別依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，於各次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲第一級毒品，不問屬於犯罪行為人所有，均沒收銷燬之。本件扣案如附表二編號9 所示之物，係被告於附表一編號3 所示時地，販賣與證人阮達司持有之，且經檢出含有甲基安非他命等情，業據證人阮達司證述甚明（見偵卷第147 至148 頁），並為被告所不爭執（見院卷第368 頁），並有上開鑑驗書（見院卷第79頁）在卷可憑，該毒品與其無法析離之包裝袋1 只，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之，另因鑑驗而耗用部分，既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。又扣案如附表二編號2 、13所示之物，係被告用以聯繫販賣第二級毒品使用，業據證人阮達司證述及被告供承在卷（見偵卷第145 頁、院卷第360 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之。至於扣得如附表二編號1 、3 至8 、10至12所示之物，然無證據顯示與其本件犯行有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官張弘昌到庭執行職務。

以上正本與原本無異。

所犯法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。