臺灣南投地方法院108年度審訴字第236號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　108年度審訴字第236號

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察

被告

羅正武

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第1214號、108 年度偵字第1413號），因被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：

㈠羅正武明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所明定之第一級、第二級毒品，且甲基安非他命業經行政院衛生福利部公告列管為禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表所示之時、地，分別無償轉讓如附表所示之第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命予廖宜娟、陳志誠。嗣經警報由檢察官向本院聲請而經核准對羅正武所使用之行動電話門號實施通訊監察，循線查悉上情。

㈡案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據名稱：

㈠被告羅正武於偵訊、本院準備程序及審理時之自白。

㈡證人廖宜娟於警詢、偵訊中之證述、證人陳志成於警詢中之證述。

㈢本院108 年聲監字第6 號、監續字第58號通訊監察書、108年聲搜字第94號搜索票、南投縣政府警察局埔里分局搜索筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、採驗同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1 份、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書共2 份、扣押物品照片共3 張。

三、論罪科刑之理由：

㈠按毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。而甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之「法條競合」關係，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰。次按毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，另104 年12月2 日修正藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」，是轉讓甲基安非他命之行為，除有毒品危害防制條例第8 條第6項所定轉讓毒品達一定數量（淨重10公克以上）或第9 條成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，或明知為懷胎婦女而轉讓，依法予以加重其刑後重於藥事法之法定刑者外，自應依重法優於輕法之法理，適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院106 年度台上字第3999號判決意旨參照）。

㈡查被告於附表所示時、地無償提供證人廖宜娟海洛因1 包、證人陳志誠甲基安非他命1 包，以供2 人施用，然查卷內尚無證據足資證明被告轉讓與證人之海洛因重量已達淨重5公克以上、甲基安非他命重量已達淨重10公克以上，且該2 人於案發時均亦已滿20歲以上之成年人，自無相關加重規定之適用。是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告因轉讓而持有海洛因之低度行為，應為轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪，惟藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是持有禁藥並未構成犯罪，又基於法律整體適用不得割裂原則，是無被告持有甲基安非他命之低度行為，不生是否為轉讓之高度行為所吸收之問題，併此說明。

㈢被告所犯前揭2罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰之。

㈣累犯部分：

1.按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。另被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1 規定，即就累犯規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符。反之，則不能構成累犯（最高法院106 年度台非字第241 號判決意旨參照）。

2.查前於104 年間因竊盜案件，經本院以104 年度審易字第372 判決判處有期徒刑9 月確定；復於同年間因施用毒品等案件，經本院以105 年度審訴字第65號判決分別判處有期徒刑6 月、2 月確定；又於105 年間因施用毒品案件，經本院以105 年度審易字第144 號判決判處有期徒刑3 月確定，前揭案件繼經本院以105 年度聲字第627 號裁定定應執行有期徒刑1 年4 月確定（刑期：105 年8 月26日至106 年12月24日，下稱第①案）；另於同年間因施用毒品案件，經本院以105 年度審易字第549 號判決判處有期徒刑4 月確定（下稱第②案），被告入監接續執行上開第①、②案，並於106 年8月29日縮短刑期假釋出監付保護管束，被告於上開假釋期間即107 年間因另犯施用第二級毒品犯行，經本院以107 年度審易字第403 號判決判處有期徒刑5 月、5 月，定應執行有期徒刑8 月確定（下稱第③案）等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表。揆諸前揭實務見解，本案被告於106 年8 月29日假釋出監時，被告第①案尚未執行完畢，故自不構成累犯。又被告於前開假釋期間內故意再犯有期徒刑以上之罪，經本院判處有期徒刑確定，前開假釋雖期滿但可預期將來恐遭撤銷，是被告於本案之犯行，尚不得逕論以累犯。檢察官認本案構成累犯，容有誤會，附此敘明。

㈤又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告於偵查及審判中均自白上揭轉讓第一級毒品之犯行（見偵卷第215 頁；本院卷第64頁），是其所犯轉讓第一級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈥毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。且必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足當之。又法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已查獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認，即無不合（最高法院108 年度台上字第279 號判決要旨參照）。查被告雖於警詢時供稱本案轉讓之海洛因係向綽號「華姐」之女子購得（見警卷第7 頁、偵卷第178 頁），惟經本院函詢臺灣南投地方檢察署，經該署函覆：目前已分案，但尚無進展等語，有該署108 年6 月19日投檢增賢108 偵1214字第1089012443號函在卷可證（見本院卷第59頁），故本案於言詞辯論終結前，尚無因被告供述毒品海洛因來源之資訊，致檢警因而查獲毒品來源，依前開見解，尚無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。

㈦爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之政策，竟無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命與他人施用，致他人耽溺毒害，助長濫用毒品、禁藥成癮之惡習，戕害他人之身體健康，實值非難。併考量其分別轉讓海洛因、甲基安非他命之數量、轉讓對象為2 人，及其尚知坦承犯行之犯後態度，併考量其為國中畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。而被告所犯上開兩罪，轉讓第一級毒品部分判處為不得易科罰金之刑，轉讓禁藥部分判處為得易服社會勞動之刑，兩罪依刑法第50條第1項但書第3 款之規定，不得併合處罰，須待2 罪均確定後，由被告請求檢察官向法院聲請定其應執行刑，附予敘明。

四、應適用之法條：

㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項。

㈡毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第2 項。

㈢藥事法第83條第1 項。

五、如不服本判決，得於收受送達後10日內，敘述具體理由後向本院提起上訴（須附繕本）。

本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官廖秀晏到庭執行職務。

以上正本與原本無異。