臺灣南投地方法院95年度訴字第437號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第437號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第614號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實、證據，除事實部分「又基於施用第一級毒品之概括犯意，於強制戒治執行完畢後5年內之95年4月初某日起，至95年4月14日上午8、9時許止，在南投縣草屯鎮○○路旁，其所駕駛車牌號碼RB─8263號自小客車內等處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次」應更正為「又基於施用第一級毒品之犯意，於強制戒治執行完畢後5年內之95年4月14日上午8、9時許，在南投縣草屯鎮○○路旁，其所駕駛車牌號碼RB─8263號自小客車內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次」；證據部分補充「於審理時坦承不諱」及「扣案白粉1包，經鑑定含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重0.38公克，有法務部調查局95年5月29日調科壹字第970003080號鑑定通知書1紙附卷可稽」外，餘均引用檢察官起訴書之記載如附件。

二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日起施行，刑法第47條之規定，亦於民國94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）；⑵被告曾因竊盜案件，經本院判處有期徒刑9月，緩刑3年確定，惟因緩刑中復違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺中分院分別判處有期徒刑7月、5年4月，定應執行刑為有期徒刑5年6月確定，上開緩刑宣告並經撤銷，接續執行後，於94年3月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之2罪，不論依行為時即修正施行前之刑法第47條，或行為後即修正施行後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前之刑法第47條，論以累犯，先予敘明。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第

一、二級毒品之低度行為，應為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告先後多次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，係於緊接之時間，以相同之方法為之，且觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。被告曾因竊盜及違反麻醉藥品管理條例案件，經分別判處有期徒刑9月、7月、5年4月確定，於94年3月24日執行完畢業如上述，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，就施用第一級毒品部分加重其刑、連續施用第二級毒品部分遞加重其刑。爰審酌被告前已因施用毒品犯行經強制戒治後，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行，態度良好，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

四、扣案之海洛因1包淨重0.38公克及海洛因殘渣袋1只因無法與其內之毒品析離，均爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；另海洛因空包裝袋1個、塑膠鏟1支、吸食器1支，均為被告所有，且均係供其犯罪所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

五、末被告行為後，刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，行為時即修正前刑法較有利於行為人，揆之上開刑法第2條第1項前段之規定，仍應依行為時之修正前刑法，定其應執行之刑，附此敘明。

六、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品之概括犯意，自95年4月初某日起至95年4月14日上午8、9時前之某日止，在南投縣草屯鎮○○路旁，其所駕駛車牌號碼RB─8263號自小客車內等處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。被告雖於偵查中坦承有於上開時、地施用第一級毒品之犯行，惟尚乏其他證據足佐，且被告於審理時亦僅坦承於95年4月14 日上午8、9時許施用第一級毒品之犯行，是此部分不能證明被告犯罪，揆之前揭規定，原應為無罪之諭知，惟此部份與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

七、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11前段、刑法第2條第1項、修正前第56條、修正前第47條、修正前第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

八、本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。

九、如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。

臺灣南投地方法院刑事第一庭