臺灣南投地方法院97年度審訴字第38號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　97年度審訴字第38號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現在臺灣臺中監獄南投分監執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第1351號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第69號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年2月4日執行完畢釋放；又於前揭觀察勒戒執行完畢後5年內之90年間因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1330號裁定送強制戒治，於92年1月31日期滿執行完畢；刑責部分則經本院以91年度投刑簡字第84號判處有期徒刑4月確定。再於94年間因施用毒品案件經本院以94年度易字第118號判處有期徒刑7月確定（下稱第1案），復因施用毒品案件經本院以94年度訴字第211號判處有期徒刑8月確定（下稱第2案），繼因竊盜案件經本院以94年度投刑簡字第355號判處有期徒刑3月確定（下稱第3案），前揭第1、2案經本院以94年度聲字第291號定應執行有期徒刑1年2月，並與前揭第3案接續執行，於95年9月23日縮刑期滿執行完畢。

二、詎其猶不知戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於97年8月2日9時許，在南投縣名間鄉濁水村磨坑巷50號工寮內，以將海洛因摻入香煙內點燃吸食其所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於97年8月2日22時30分許回溯96小時之內某時點（不含為警查獲後至實際採尿期間），在不詳處所，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於97年8 月2日15時45分許，在南投縣名間鄉濁水村磨坑巷50號工寮內，為警搜索查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因3包（含袋重共計0.8公克），始知上情。

三、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之證據方法（如：證人之證述及文書等物證），已經本院於審理時提示被告表示無意見（見本院97年12月2日審判筆錄），揆諸前揭說明，可認為同意作為證據；而本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，自具有證據能力，而得採為證據，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠上揭關於被告施用第一級毒品之犯罪事實部分，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，且被告為警查獲後，經採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，有南投縣政府警察局南投分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司97年8月13日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽，被告之自白與事實相符，足以採信，關於被告施用第一級毒品部分之事證明確，被告犯行足以認定。

㈡訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊已有1、2年未吸食甲基安非他命云云。惟查：

⒈被告於97年8月2日22時30分許，經警徵得其同意採集尿液送檢驗，經鑑定單位以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性、可待因及嗎啡陽性反應，再以精密之氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應無訛，且驗出濃度甚高（依檢驗報告顯示，甲基安非他命檢出濃度為8565ng/ml，超出甲基安非他命陽性閾值濃度判定標準500ng/ml甚高），此有南投縣政府警察局南投分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司97年8月13日報告編號第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可憑。

⒉次按毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後二至四天、嗎啡二至四天，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年12月2日管檢字第0920009990號函可參。雖於文獻報告中確實有藥品或食物因交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之安非他命反應，然利用精密之儀器分析，將可排除偽陽性之可能，得到正確的答案，目前最常採用之確認方法為氣相層析質譜儀，而本件上開檢驗即以氣相層析質譜儀做藥物及代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，益徵，被告於上開採尿前回溯96小時內某時（不含為警查獲後至實際採尿期間），確有於不詳地點，以不詳之方式施用海洛因及安非他命各一次之犯行，應可認定。被告空言否認未施用甲基安非他命，委無足採。

㈢按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93 年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨可資參照）。

㈣查被告甲○○前於88年間因初犯施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第69號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年2月4日執行完畢釋放；又於前揭觀察勒戒執行完畢後5年內之90年間再犯施用毒品案件，而經本院以90 年度毒聲字第1330號裁定送強制戒治，於92年1月31日期滿執行完畢；刑責部分則經本院以91年度投刑簡字第84號判處有期徒刑4月確定；被告又分別於94年、96年間因施用毒品案件，經本院以94年度易字第118號、94年度訴字第211號、96年度易字第149號，分別判處有期徒刑7月、8月、5月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。被告既曾於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件而經依法追訴處罰，其後又迭次施用毒品亦經依法追訴處罰，顯見其已身陷毒癮，再犯率甚高，而本件係於97年8月2日9時許、於97年8月2日22時30分許回溯96小時之內某時點，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之情形，揆諸前開決議意旨及說明，自應逕行追訴處罰。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科，附此說明。

三、所犯法條及刑之酌科：

㈠按海洛因、甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所指之第一級毒品、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。至被告持有第一、二級毒品之低度行為，均已為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告有如犯罪事實欄一、所載之有期徒刑前科，於95年9月23日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可證，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定分別加重其刑。

㈢爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察勒戒及徒刑之執行，竟仍故態復萌，迭次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，犯後尚知坦承部分犯行，惟在客觀證據確鑿之情形下，猶否認部分犯行，冀圖脫免刑責之態度，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

四、扣案之第一級毒品海洛因3包（含袋重共計0.8公克，驗餘淨重共計0.1533公克，含包裝袋3只），經送鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之（空包裝袋因有海洛因之殘渣，無從分析剝離，應視為毒品之一部分）。至上開海洛因經鑑驗而耗損部分，既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，併此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

六、本案經檢察官石光哲到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。