臺灣南投地方法院99年度審易字第71號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　99年度審易字第71號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

廖樵宏

上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3791號），本院判決如下：

主文

事實

一、廖樵宏前於民國97年間因業務過失致死案件，經臺灣雲林地方法院以97年度交簡字第21號判決判處有期徒刑4 月確定，嗣於97年12月17日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，竟與張文鴻（業經本院以99年度審易字第71號判決分別判處有期徒刑6 月、4 月、4 月、4 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，分別為下列犯行：

㈠於99年5 月28日14時許，廖樵宏開車搭載張文鴻，前往南投縣草屯鎮○○路285 巷22號對面路旁，由廖樵宏負責把風，推由張文鴻持客觀上具有危險性足供兇器使用之扳手1 支（未扣案），竊取停放該處張慶滿所有之車牌號碼TI-727號營業大貨車內之電池2 顆（重約72.3公斤，價值約新臺幣〈下同〉7,200 元）得手，俟將電池攜往址設南投縣南投市○○路270 號之「辰峰資源回收場」，以1,012 元之代價出售予不知情之吳東洋。

㈡於99年5 月31日7 時許，廖樵宏開車搭載張文鴻，前往至林敏勝所經營位於南投縣南投市○○路300 之1 號之「永昌汽車修配廠」，共同徒手竊取林敏勝所有之砂石車零件1 批（重約91.6公斤，價值約5,000 元）得手，俟將零件攜往上開「辰峰資源回收場」，以916 元之代價出售予不知情之吳東洋。

㈢於99年6 月1 日8 時許，廖樵宏開車搭載張文鴻，前往上開林敏勝所經營之「永昌汽車修配廠」，共同徒手竊取林敏勝所有之砂石車輪圈2 個（重約72.6公斤，價值約1,600 元）得手，俟將輪圈攜往上開「辰峰資源回收場」，以730 元之代價出售予不知情之吳東洋。

㈣於99年6 月2 日9 時許，廖樵宏開車搭載張文鴻，前往南投縣草屯鎮○○路○段38號旁農舍，共同徒手竊取林水文所有之鋼筋1 批（重約20.5公斤，價值約200 元）得手，俟將鋼筋攜往上開「辰峰資源回收場」，以205 元之代價出售予不知情之吳東洋。

㈤嗣張文鴻因他案為警方查獲，於99年6 月2 日23時24分許，在南投縣政府警察局草屯分局製作筆錄時，主動供出上開4次犯行，始悉上情。

二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決可資參照）。是同案被告張文鴻於本院準備程序中法官訊問時所為之陳述，依前揭說明，具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項及159 條之1 第2 項分別定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。本件證人即被害人張慶滿、林水文、證人即被害人林敏勝之妻林蕭秀雲、林敏勝之僱傭人林子能、證人吳東洋於檢察官偵查中所為之證述，被告並未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及

三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件證人即同案被告張文鴻、證人即被害人張慶滿、林水文、證人即被害人林敏勝之妻林蕭秀雲、林敏勝之僱傭人林子能、證人吳東洋於警詢時之證述，及卷附贓物認領保管單4 紙、辰峰- 特殊進貨（買入）登記一覽表1 紙、買賣二聯單單據4 紙，雖屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，然當事人於準備程序中對於上開證據方法之證據能力均表示不爭執，本院審酌前開審判外之言詞或書面陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告廖樵宏於本院審理中坦承不諱，核與證人即同案被告張文鴻於警詢、本院準備程序及審判時之證述、證人即被害人張慶滿、林水文、證人即被害人林敏勝之妻林蕭秀雲、林敏勝之僱傭人林子能、證人吳東洋於警詢及偵查中、證人即同案被告廖樵宏於警詢時之證述情節相符（參見警卷第1 至10、13、15、17、19至22頁；偵卷第42至44頁；本院卷第37至41、59至72、133 至137 頁），並有贓物認領保管單4 紙、辰峰- 特殊進貨（買入）登記一覽表1紙、買賣二聯單單據4 紙及現場照片7 張在卷可稽（見警卷第11、14、16、18、23至29頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。而本件被告行為後，刑法第321 條業於100 年1 月26日修正公布，於同年1 月28日生效（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力）。茲修正前刑法第321 條第1 項第3 款規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：三、攜帶兇器而犯之者。」，修正後該條文則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：三、攜帶兇器而犯之者。」，是就事實欄一、㈠部分，比較修正前後之規定，修正後增列得併科10萬元以下罰金，修正後之規定並非較有利於行為人，自應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時即修正前之刑法第321 條第1 項第3 款規定論處。

三、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告與同案被告張文鴻於事實欄一、㈠持以竊取汽車電池之扳手1 支，係金屬材質，長度約20公分，一端為ㄇ字形，另一端則為圓形乙節，業據同案被告張文鴻於本院準備程序中供陳在卷（參見本院卷第39頁），是上開扳手既為金屬材質而質地堅硬，且具相當長度，若持以行兇，客觀上足對人之生命、身體、安全構成危險性，係屬兇器無訛。是核被告廖樵宏所為，於事實欄一、㈠所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，於事實欄一、㈡㈢㈣所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。被告與同案被告張文鴻間，就上開4次竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告有事實欄一所述之前科紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐（見本院卷第24至29頁），其於受有期徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開4 罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、爰審酌被告前已有竊盜前科，且正值青壯，仍不思以正當途徑獲取金錢，竟再度竊取他人之財物，侵害他人財產權，足見其法治觀念薄弱，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，且所竊得之物品均經被害人等領回，被害人等之損失非重，行竊手段尚稱和平，並斟酌所竊物品之價值等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。因之，本院綜核前述各情，認量處上開刑度已屬適當，公訴檢察官求處被告應執行有期徒刑1 年9 月，尚嫌過重，附此敘明。至被告與同案被告張文鴻於事實欄一、㈠持以竊取汽車電池之扳手1 支，並未扣案，且無證據證明現尚存在，為避免將來執行困難，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第320 條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款，修正前刑法第321 條第1 項第3 款，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。

本案經檢察官葉耀群到庭執行職務。

以上正本與原本無異。