臺灣南投地方法院99年度易字第457號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度易字第457號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第830號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1196號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於92年5月27日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於同日以92年度毒偵緝字第74號為不起訴處分確定；又於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於94年9月5日以94年度投刑簡字第481號刑事判決判處有期徒刑5月確定，而於94年10月28日執行完畢；另於96年間因違反森林法案件，經臺灣高等法院臺南分院以96年上訴字第262號判決判處有期徒刑10月確定，嗣經減刑為有期徒刑5月，於96年11月5日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年8月17日19時許（起訴書誤載為21時許），在南投縣水里鄉○○村○○路18號旁之香蕉園內，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球內點燃後吸時其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣經警於同日20時15分許，在南投縣水里鄉○○村○○路18號查獲，並扣得玻璃球吸食器及黃色塑膠吸管各1支，且經警於同日21時45分許採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應。

二、案經南投縣政府警察局集集分局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官及被告就此部分之證據能力均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。

二、訊據被告甲○○對前開施用第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱，且被告之尿液經警於99年8月17日採送檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，有南投縣政府警察局集集分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心99年9月30日出具實驗編號第0000000號尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，並有被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命之玻璃球管吸食器及黃色塑膠吸管各1支扣案可證，足徵被告於前揭時、地，確有施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實。

三、查被告曾於91年間因違反毒品危害防制條例之施用毒品行為，經本院以91年度毒聲字第1196號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於92年5月27日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於同日以92年度毒偵緝字第74 號為不起訴處分確定；又於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於94年9月5日以94年度投刑簡字第481號刑事判決判處有期徒刑5月確定，而於94年10月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表附卷可佐。按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次(或第三次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。最高法院95年度第7次刑事庭會議參照。查本件被告施用毒品之犯行，距其上開觀察、勒戒執行完畢日，雖已逾5年，然被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品案件經法院判刑確定，揆諸上揭立法理由及最高法院判決意旨，其本件犯行既非屬該條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應依法審究。綜上所述，被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內曾再犯施用毒品罪，本次又為施用第二級毒品犯行，事證明確，犯行足以認定，應依法論科。

四、論罪科刑之理由：

１、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告施用甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

２、被告施用前持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

３、被告曾受如事實欄一所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，此有前述刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受上開有期徒刑之執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

４、爰審酌：被告曾有施用毒品、竊盜之前科，且前因施用毒品之行為，經觀察、勒戒執行完畢釋放，仍無法戒絕施用毒品之惡習，且無視國家杜絕毒品之政策，仍故態復萌，再犯本案施用甲基安非他命犯行，顯見其不知警惕，並無悔改之意；惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，並未對他人權益造成損害；被告坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之玻璃球吸食器及黃色塑膠吸管各1支，均係被告所有供犯罪所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

五、適用之法律：

１、刑事訴訟法第299條第1項前段。

２、毒品危害防制條例第10條第2項。

３、刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項第2款。

本案經檢察官陳振義到庭執行職務。

以上正本與原本無異。