臺灣南投地方法院99年度訴字第187號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第187號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第80號、第85號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）89年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於89年5月27日執行完畢，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第717號為不起訴處分確定；又於90年間因施用毒品案件，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經本院判處有期徒刑4月確定，於91年4月17日易科罰金執行完畢。詎其猶不知戒絕毒癮：

（1）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年9月30日15時28分許回溯96小時內之某時點，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；（2）基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年11月5日17時40分許回溯2.1個月內之某時點，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警分別於98年9月30日15時28分許，經其同意採集其尿液；於98年11月5日17時40分許，經其同意，採集其毛髮送驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經南投縣政府警察局集集分局暨埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官及被告於準備程序時，就此部分之證據能力均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。

二、訊之被告甲○○矢口否認有何施用甲基安非他命、海洛因犯行，辯稱：「我在鄉公所工作，我想可能是噴灑防蚊藥劑造成檢驗結果呈毒品陽性反應，另外我的工作也有包括使用動物防治所所用的麻醉藥劑，故我懷疑可能是這個緣故，毛髮才檢驗出第一級毒品海洛因的反應，我沒有施用毒品」云云。經查：

⑴施用第二級毒品甲基安非他命部分

1.警方於98年9月30日15時28分許，經徵得被告之同意採集尿液送檢驗，經以「免疫學分析法」初步篩檢結果呈「安非他命類」陽性反應，並經以「氣相層析質譜儀分析法」確認檢驗結果呈「甲基安非他命」陽性反應，檢出濃度為4257ng/ml（陽性判斷標準之閾值濃度為500ng/m l）等情，有警詢筆錄、南投縣政府警察局集集分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表，及中山醫學大學附設醫院98年10月15日實驗編號第0000000號尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見投集警偵字第00990000671號警卷第1頁至第4頁）。

2.按正常人如未施用甲基安非他命，其尿液應無甲基安非他命陽性反應，倘有施用者，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，因憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，推算吸食時間距採尿時間最長不逾96小時（行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢壹字第001516號函參照）。復按尿液藥物檢驗之步驟主要分為「篩檢」與「確認」二種，而國內目前一般檢驗煙毒常採以「免疫分析法」及「化學薄層層析法」，前者係指凡是使用抗原與抗體之方法即「免疫學分析法」，後者是一種利用薄層色層分析法的產品，其原理是利用物質在流動相的移動速度不同而將物質分離，即利用不同物資在特定的移動相及固定相的分配係數不同而將物質分離，復以顏色反應或螢光來判斷物質，就化學薄層層析檢驗方法而論，若檢體本身成份較為複雜（例如尿液中可能含有由食物而來之某些螢光物質），就可能產生偽陰性或偽陽性反應。而本件中山醫學大學附設醫院所採用之「氣相層析質譜儀」檢驗法，是利用「氣相層析儀」與「質譜儀」二部份，氣相層析儀是將物質氣化後，經過分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，再經過檢測器測定各種物質所表現之不同滯留時間，來判斷是何種物質，此種判斷方法，為避免因相同之物質有不同之滯留時間而產生誤判，故事前須做好各種物質之分離研究；另質譜儀部分為其檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄質譜圖，因此在物質判斷上有若「指紋鑑定」。而由於免疫學分析法對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Ｔoxi－Lab分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）鑑驗各項毒品，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應（行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第092004713號、91年6月13日管檢字第106861號函參照）。是以，本件被告之尿液經以「氣相層析質譜儀」檢驗，且復無其他證據顯示被告採尿檢驗過程中有何人為疏失導致誤判情形存在，上開尿液檢驗結果之正確性自足以確認。

3.被告雖以上開情詞置辯，惟並無任何證據足資證明政府單位所使用之防蚊藥劑或麻醉藥劑有摻雜毒品甲基安非他命或海洛因成分，被告所辯，顯係事後卸責之詞，無可採信。

4.從而，本件事證明確，足認被告於98年9月30日15時28分許起往前回溯96小時內之某時點（不含為警查獲後至實際採尿期間），在不詳處所，以不詳方式，施用甲基安非他命1次之犯行，應可認定。

⑵施用第一級毒品海洛因命部分

1.警方於98年11月5日17時40分許，經徵得被告之同意採集被告之毛髮（長約2.6公分），裁減成距離頭皮端：0～2.6公分，經清洗後直接剪碎，經氣相層析質譜儀法進行分析檢驗後，結果測得嗎啡之濃度為28pg/mg、6-乙醯嗎啡濃度為70pg/ mgg，而經判定受測者應於2.1個月內，曾經使用過第一級毒品海洛因乙節，有警詢筆錄、採證同意書、南投縣政府警察局埔里分局委託檢驗鑑驗毛髮代號與真實姓名對照表，及中山醫學大學附設醫院99年1月8日實驗編號第H09204號毛髮檢驗報告各1紙附卷可稽（見投埔警刑偵字第00990 001278號警卷第1頁至第8頁）。

2.按關於犯罪嫌疑人是否施用毒品之科學鑑驗方式，實務上較常採用者略可分為尿液鑑定及毛髮鑑定二類。據醫學研究顯示，毒品經施用後，先係經由肝臟分解成各種代謝物，再經由血液循環方式分佈全身，其中約有七成至八成之毒品或其代謝物，係透過尿液排出體外，其餘則經由血液、汗液、唾液及指甲等方式排出體外。而毛髮係由毛囊細胞所製造，毛囊細胞為製造毛髮，必須不斷吸收毛囊周圍微血管所賦含之養分，準此，施用毒品者之毛髮生長過程中，乃無可避免的吸取毛囊周圍微血管內血液所賦含之毒品代謝物，並於各該毛髮生長過程中，同時被編織併入毛髮組織中。且依研究顯示，毛髮生長速率平均約為每月一至一．五公分，是透過毛髮檢測方式，乃得以確認受測者是否具有長期性及經常性施用毒品之事實。

3.本案中山醫學大學附設醫院所採用「氣相層析質譜儀」檢驗方式，是利用「氣相層析儀」與「質譜儀」二部份，氣相層析儀是將物質氣化後，經過分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，再經過檢測器測定各種物質所表現之不同滯留時間，來判斷是何種物質，此種判斷方法，為避免因相同之物質有不同之滯留時間而產生誤判，故事前須做好各種物質之分離研究；另質譜儀部分為其檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄質譜圖，因此在物質判斷上有若「指紋鑑定」。且經行政院衛生署認可之檢驗機構採用「氣相層析質譜儀」分析法（ＧＣ／ＭＳ）鑑驗各項毒品，以「氣相層析質譜儀」分析法進行確認者，不致產生偽陽性反應，已如前述。故被告之頭髮經以「氣相層析質譜儀」檢驗，且本案復無其他證據顯示被告採集頭髮檢驗過程中有何人為疏失導致誤判情形存在，上開被告頭髮檢驗結果之正確性自足以確認。

4.綜上，足認被告於上開採集其頭髮時起回溯2.1個月內之某時點，確有於不詳地點，以不詳之方式施用第一級毒品海洛因1次之犯行，足堪認定。至被告所辯前詞，亦顯係事後飾卸之詞，尚非可採。

⑶而本件被告施用第一級毒品、第二級毒品之犯行固係於89年間執行觀察、勒戒處分執行完畢釋放後五年後所為。惟按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」，其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此二種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不符合「五年後再犯」之規定，即應依該條例第10規定處罰（最高法院95年5月9日95年第7次刑事庭會議決議、同院95年度台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判決參照）。則本件被告既於前揭觀察、勒戒處分執行完畢釋放後之九十年間，再因施用毒品犯行經判刑確定業如前述，則被告於前揭觀察、勒戒處分執行完畢5年後，再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行即仍應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

⑴第按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所指之第1級、第2級毒品，不得非法施用。核被告甲○○施用海洛因、甲基安非他命之所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第1級、第2級毒品罪。被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

⑵被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。

⑶爰審酌被告：⑴於89年間施用毒品犯行，經觀察、勒戒及90年間因施用毒品經強制戒治及判刑執行完畢釋放後，至97年間止，並無再犯施用毒品犯行，足認其尚有相當之自制力；⑵雖本次又再犯施用第一級、第二級毒品犯行，惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；⑶犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑。

⑷末按依司法院大法官會議釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」，而刑法第41條第8項於98年12 月30日經總統公布：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪，均得易科罰金或易服社會勞動者，其應執行之刑逾6月者，亦得適用之」，再依同日修正之刑法施行法第10條第2項規定「刑法修正條文及本法修正條文，除另定施行日期者外，自公布日施行」，故修正之刑法第41條第8項已經於98年12月30日公布日施行，對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依司法院大法官會議釋字第366號、第662號解釋意旨、98年12月30日公布之刑法第41條第8項，得易科罰金，而原來刑法第41條2項既業已失效，故毋庸為新舊法之比較。是本件被告所定應執行刑雖逾6個月，依上開大法官會議解釋、法律規定，自應諭知易科罰金之折算標準。

四、適用之法律：

㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。

㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。

㈢刑法第11條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項。

本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 黃光進

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。