臺灣新北地方法院100年度訴字第1069號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1069號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

鍾政達

選任辯護人

沙洪律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第29201號），本院判決如下：

主文

事實

一、鍾政達前於民國95年間，因竊盜、毒品案件，分別經臺灣臺南地方法院以94年度簡字第35號、93年度簡字第4739號判處有期徒刑4 月、6 月，嗣經裁定應執行有期徒刑9 月確定；復因贓物案件，經本院以94年度簡字第2180號判處有期徒刑4 月確定，經接續執行，於95年11月13日執行完畢。竟不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話（係朱建樺所有，於96年間遺失）作為聯絡工具，於96年4 月28日15時7 分許，與持用門號0000000000號行動電話之林威成聯絡，雙方確認交易海洛因之時間、地點及數量後，於同日15時30分許，在臺北縣三重市（現改制為新北巿三重區○○○路與中山路交岔路口之「全家便利商店」前，交付價值新臺幣（下同）1,000 元之海洛因1 包予合資購買海洛因之林威成及徐瑋澤，並收受其等交付之現金1,000元，而販賣海洛因以營利。嗣因林威成於同日16時許，在臺北縣三重市○○○路251 號4 樓住處樓下，為警查獲，並扣得上開購買之海洛因1 包（驗餘淨重0.1159公克），經林威成供出毒品來源，並在警方授意下，與鍾政達聯絡偽稱欲再次購買海洛因，鍾政達遂依約於同日16時30分許，騎乘車牌號碼PYR-658 號機車，攜帶海洛因抵達上址便利商店，尚未完成交易（鍾政達此部分販賣第一級毒品未遂犯行，業經判刑確定），旋為警於上開機車置物箱內查獲海洛因3 包（驗餘淨重0.28公克）及搭配門號0000000000號之行動電話1 支（內含SIM 卡1 張），始查知上情。

二、案經臺北縣（現改制為新北巿）政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告鍾政達、辯護人及檢察官於本院準備期日，對於下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據亦無非法取供等不法情形，因認本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告鍾政達於本院審理中坦承不諱，經核與證人林威成、徐瑋澤於警詢中、證人即查獲林威成之警員吳振祥於偵查及審理中證述均相符（96年度偵字第11147 號卷第12-15 、16-18 、78-79 頁、本院96年度訴字第3375號卷第111-116 頁），並有門號0000000000號通聯紀錄、臺灣板橋地方法院檢察署100 年3 月21日勘驗筆錄各1 份附卷可參（96年度偵字第1117號卷第67-72 頁、99年度偵字第29201號卷第81-82 頁），並有搭配門號0000000000號之行動電話1 支扣案可佐，又警方自林威成處扣案之購自被告之白色粉末1 包（驗餘淨重0.1159公克），檢出海洛因成分，亦有交通部民用航空醫務中心96年7 月16日航藥艦字第0960872 號鑑定書1 份附卷可佐（本院96年度訴字第3375號卷第43頁），被告上揭自白與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、被告行為後，毒品危害防制條例第4 條條文業於98年5 月20日修正公布，並於同年月22日施行。查被告行為時之毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」。修正後同條項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」。經比較修正前後條文，其法定刑有期徒刑部分新舊法之規定相同，惟罰金刑部分，修正後得併科罰金之數額已提高，以被告行為時之規定有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例規定。

四、核被告鍾政達所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。辯護人雖認：98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例，已增列第17條第2 項「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，然被告於偵查中，因並未選任辯護人，檢察官亦未曉諭上揭規定，致其於偵查中因不知該規定而未自白犯行，嗣於審判中始坦承犯行，請併審酌是否依上揭規定減輕其刑云云，然查，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。然被告於99年11月12日及同年12月27日偵查中均未自白犯行，有訊問筆錄2 份在卷可參（99年度偵字第29201 號卷第9-10、63-64 頁），顯然不知悛悔，並浪費訴訟資源，已不符合前揭規定，此外，亦查無證據證明被告於偵查中係因不知上揭規定致未自白犯行，自難依前揭規定減輕其刑，附此敘明。另按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，被告雖有販賣海洛因之情，然販賣之重量及所得款項均非鉅，顯屬販毒網絡最末梢之小販，與跨國運毒、販毒或毒品中、大盤毒梟之情形迥然有別，以其情節論，惡性尚非重大不赦，本院因認對被告科以法定最低度之刑，猶不無情輕法重之嫌，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。又被告有事實欄所示之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑（惟死刑、無期徒刑部分不得加重），並依法先加後減之。爰審酌被告前有毒品、竊盜、贓物等犯罪紀錄，素行不佳，其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然為圖私利竟不惜販賣毒品，危害社會秩序，顯有不當，兼衡其犯罪目的、手段、販賣數量、所獲利益、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情況，量處如主文所示之刑。

五、被告販賣海洛因予林威成、徐瑋澤，所得為1,000 元，雖未扣案，惟係被告犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

六、按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地，最高法院100 年度臺上字第654 號判決可資參照。經查，警方自林威成處扣案之海洛因1 包（驗餘淨重0.1159公克），雖係被告所販賣之毒品，然業已交付買方林威成，揆諸前揭說明，自毋庸於本案中諭知沒收。另警方自被告處扣案之海洛因3 包（合計驗餘淨重0.28公克），雖係違禁物，然係被告嗣後於96年4 月28日16時30分許，販賣林威成海洛因之際，為警查扣之毒品，尚查無證據證明與被告犯本案有何關連性；又扣案之搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係朱建樺所有，而於96年間遺失，此據證人朱建樺於臺灣高等法院97年度上訴字第2839號案件審理中證述明白（該院97年度上訴字第2839號卷第59頁），並有中華電信股份有限公司出具之行動電話申登資料1 份附卷可佐（前揭卷第41頁），堪信非被告所有之物，亦均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第59條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳世錚到庭執行職務。

修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。