臺灣新北地方法院100年度訴字第1590號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1590號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

張文華

指定辯護人

本院公設辯護人 吳天明

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第13807 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張文華有違反麻醉藥品管理條例案件、妨害風化、施用毒品等前科；民國94年間，因行使偽造私文書案，經台灣高等法院以95年度上訴字第3855號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣經台灣高等法院以96年度聲減字第938 號裁定減為有期徒刑3 月確定，96年9 月13日執行徒刑完畢；又於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第1996號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月確定；復於96年間，因詐欺案件，經本院以96年度簡字第3714號判決判處有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月又15日，上訴後由本院合議庭以97年度簡上字第922 號判決駁回上訴確定，前開2 案所處徒刑嗣經本院以97年度聲字第5518號裁定應執行有期徒刑7 月確定；又於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第8001號判決判處有期徒刑5 月確定；另於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第1909號判決判處有期徒刑4 月確定；再於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度易字第1207號判決判處有期徒刑7 月，上訴後，由臺灣高等法院以98年度上易字第1792號判決駁回上訴確定，上開4 罪刑接續執行，刑期起算日期為98年3 月7 日，於99年5 月21日假釋出監併付保護管束，迄99年8 月21日縮刑期滿，假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論；詎仍未知所戒慎，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，甲基安非他命且經行政院衛生署公告禁止使用，為藥事法所規範之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓，竟仍分別為以下犯行：

㈠、基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，以SAMSUNG廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、NOKIA 廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）各1具，做為其聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜之聯絡電話，分別於如附表一、二、三所示之時間、地點，以附表一、二、三所示之價額，販賣如附表一、二、三所示之第二級毒品甲基安非他命計達11次以營利。

㈡、另基於無償轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表四所示之時間、地點，各將1 小包數量不詳（然尚無證據證明轉讓之甲基安非他命數量達淨重10公克以上）之甲基安非他命無償轉讓與成年人陳世憧、李建忠施用；嗣因警已對張文華所持用之上開行動電話門號實施通訊監察，復於100 年5 月16日20時15分許，由警持台灣板橋地方法院檢察署檢察署檢察官核發之拘票，在張文華位於新北市○○區○○路347 巷35弄6 之1 號住處將之拘提到案，並扣得前揭張文華持有之SAMSUNG 廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、NOKIA 廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡1枚）各1具。

二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、有爭執部分（即證人陳世憧、李建忠、陳豪章於警詢時之證述）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文；查證人陳世憧、李建忠、陳豪章等人於警詢時之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 之5 所規定之例外情形，辯護人且就前開證人警詢時所為之證述，認係被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力，是就此部分，應認上開證人於警詢時所為之證述，均無證據能力。

二、無爭執部分：除前開有爭執部分之證據外，其餘本案以下所援用之證據，檢察官、被告、辯護人迄於本院言詞辯論終結前均無異議，且本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述之瑕疵，認為均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、犯罪事實欄一㈠所述之販賣第二級毒品甲基安非他命營利犯行部分：訊據被告固坦認有於犯罪事實欄一㈠所述時地（詳細之被告販賣甲基安非他命與證人陳世憧、李建忠、陳豪章等人營利之時間、地點、數量、價格、電話通聯情形、是否完成交易各情，均詳如附表一、二、三所示），以如附表一、二、三所述方式連繫證人陳世憧、李建忠、陳豪章等人後，將如附表一、二、三所述數量之甲基安非他命交付證人陳世憧、李建忠、陳豪章等人，並向證人陳世憧、李建忠、陳豪章等人收取如附表一、二、三所述之現金等情不諱，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命營利犯行，辯稱：依被告與證人李建忠關於附表二編號2 時地之買賣第二級毒品甲基安非他命交易之通訊監察譯文內容可知，證人李建忠向被告調購八一（即四公克）份量之甲基安非他命時，同意被告先行取出0.2 公克甲基安非他命供被告本身施用，是被告僅係賺取施用甲基安非他命之利益，始為上開轉售行為，且此等情節，為證人李建忠所同意在先，並非被告私下扣取甲基安非他命，與一般販賣情節尚屬有間，故被告主觀上應無販賣意圖，且本案均係證人陳世憧、李建忠、陳豪章等人想施用甲基安非他命時，以電話詢問被告有無貨源，被告再應渠等要求而向上手調貨，俾轉賣渠等施用，並無四處兜售或尋找買主情事，而證人陳世憧、李建忠、陳豪章等人亦未指出向被告調購之甲基安非他命價格有比一般市價貴的情形，即無法證明被告有從中賺取差價之情事，足見被告並無販賣第二級毒品甲基安非他命營利犯行云云；然查：

⑴、被告如何於事實欄一㈠所述時地（詳細之被告與證人陳世憧、李建忠、陳豪章等人交易甲基安非他命之時間、地點、數量、價格、電話通聯情形、是否完成交易各情，均詳如附表

一、二、三所示），以SAMSUNG 廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、NOKIA 廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）各1 具，做為其與證人陳世憧、李建忠、陳豪章等人交易第二級毒品甲基安非他命事宜之聯絡電話，併分別於如附表一、二、三所示之時間、地點，以附表一、二、三所示之價額，販賣交付如附表一、二、三所示之第二級毒品甲基安非他命與證人陳世憧、李建忠、陳豪章等人各情，經證人陳世憧、李建忠、陳豪章於偵查中結證明確（見偵查卷第168-186 頁），併有如附表五所述之通訊監察譯文資料在卷可稽，且有被告持有之SAMSUNG 廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、NOKIA 廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）各1 具扣案為憑。

⑵、被告雖以前詞置辯，否認有販賣甲基安非他命營利犯行云云；然按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（詳最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；茲甲基安非他命之價格不低，取得不易，被告各該次如附表一至三所述與證人陳世憧、李建忠、陳豪章豪聯繫買賣交付毒品甲基安非他命之過程，均係以現金交易，非如一般單純轉讓毒品者僅係談及交付毒品之數量，此應係慮及從事販賣毒品之風險極高、利潤有限之故，是被告如此精於計算，原堪認其具營利意圖，況依證人陳世憧、李建忠、陳豪章等人於偵查中所證，均證述係向被告「買」毒品，被告空稱不是販賣毒品與證人陳世憧、李建忠、陳豪章云云，亦難遽信，再以販賣毒品甲基安非他命乃可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦可隨雙方關係深淺、當時資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，而甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，是茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣，從而，雖無可查證被告賣出確實賺取之差價，惟依前述合理之推論，被告販賣毒品甲基安非他命時，當有意圖營利之犯意，自可認定，尚無從僅以被告如附表一至三所述時地，向證人陳世憧、李建忠、陳豪章收取之金額非多，即認被告始終無營利之意圖；況依諸如附表一編號1 所述通訊監察譯文內容：證人陳世憧就4 公克甲基安非他命之價格向被告詢價時，被告初提供1 萬6 千5 百元或1 萬5 千元之價格，嗣經證人陳世憧表示太貴無法接受時，被告即接詞另覓貨源而以1萬3 千元至1 萬4 千元左右之價格提供甲基安非他命與證人陳世憧，證人陳世憧終以1 萬3 千5 百元價格向被告購得4公克甲基安非他命，另就附表一編號2 所述通訊監察譯文內容：證人陳世憧就4 公克甲基安非他命擬以1 萬3 千元價格向被告購買時，被告則表明須1 萬4 千元，又依諸如附表三編號1 所述通訊監察譯文內容：證人陳豪章就其以2 千元向被告擬購得之甲基安非他命數量是否與約定之數量相符而足額乙節，表明會攜帶秤重之磅秤以為確定，被告與證人陳豪章雙方嗣即合意可由被告伺情降價出售各情以觀，足見被告有因證人陳世憧、陳豪章當時資力、環境等因素，基於成本之考量而有機動調整，執此亦堪認被告有營利之意圖，是被告雖否認有賺取差價，及本件因被告否認有營利意圖，對其以何價格販入毒品甲基安非他命，暨本案非當場查獲之現行犯，對被告販售與證人陳豪章毒品甲基安非他命之確切數量，核難再加以查知確認，再加以被告仍否認有實際賺取利得，故被告究竟有自差價中獲利若干，及毒品乃屬違禁物品，無可信公定之市場交易價格可查，以致無法確切查明被告所販售毒品之實際進價，而認定其獲利數額；惟甲基安非他命毒品價格昂貴，取得不易，且毒品危害防制條例第4 條第2項所定販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金，刑責甚重，兼以有關機關查緝甚嚴，風險甚高，業如前述，而本案被告販賣毒品甲基安非他命犯行多達11次，若無利可圖，被告豈有一再甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白轉手他人之可能，足認被告販入毒品甲基安非他命之價格必較售出價格低廉，再自卷附之被告與證人陳世憧、李建忠、陳豪章等人之電話通聯譯文內容觀之，買方即證人陳世憧、李建忠、陳豪章等人僅以電話表示向被告購買毒品，並約定地點進行交易，其過程亦與一般通常商品買賣之交易情節並無二致，而與一般吸毒者間可能基於情誼，未有營利意圖，一時互通有無之轉讓情形不同，被告辯稱只是代購毒品原價轉讓云云，自不足採，至證人陳世憧、李建忠、陳豪章等人雖均無證稱被告有獲利，惟如前述，毒品未有公定可信之市場交易價格可查，且販毒者之獲利程度亦與其係大、中、小盤之角色有關，一般吸毒者價購毒品，焉有可能查知販毒者之獲利若干？證人陳世憧、李建忠、陳豪章等人未明確證述被告是否有獲利及獲利若干，乃事理之常，均不足為被告有利之認定，自不待語。

⑶、被告雖復辯稱：依被告與證人李建忠關於附表二編號2 時地之買賣第二級毒品甲基安非他命交易之通訊監察譯文內容可知，證人李建忠向被告調購八一（即四公克）份量之甲基安非他命時，同意被告先行取出0.2 公克甲基安非他命供被告本身施用，是被告僅係賺取施用甲基安非他命之利益，始為上開轉售行為，且此等情節，為證人李建忠同意在先，並非被告私下扣取甲基安非他命，與一般販賣情節尚屬有間，故被告主觀上應無販賣意圖云云，然依諸附表五、乙、編號2所述通訊監察譯文（即被告如附表二編號2 之販賣甲基安非他命與證人李建忠犯行）前後內容連續以觀，該次毒品交易犯行，證人李建忠雖確有於100 年4 月15日晚間23時5 分許與被告之通聯中，對話談及「好啦～你就跟我去就對了！我半小時到，你弄好時你幫我當02起來。」等語，被告且據此譯文辯稱：證人李建忠向被告調購八一（即四公克）份量之甲基安非他命時，同意被告先行取出0.2 公克甲基安非他命供被告本身施用，是被告僅係賺取施用甲基安非他命之利益，始為上開轉售行為，並無營利意圖云云，然核諸被告與證人李建忠嗣旋於100 年4 月15日晚間23時49分許之通聯譯文中，其等間之對話即，「（被告張文華）：喂，我朋友還沒過來，你等一下再過來，我弄好馬上打給你，（證人李建忠）：我朋友到時我馬上打給你，看有還是沒有，（被告張文華）：我這裡是有啦，沒有磅仔阿，（證人李建忠）：我知道啦！你就大約嘛！他還沒來啦！你快啦，（被告張文華）：嗯」，於100 年4 月15日晚間23時57分許之通聯譯文中，其等間之對話即，「（證人李建忠）：喂，外面都臨檢啦！改明天，（被告張文華）：好啦」，於100 年4 月15日晚間23時58分許之通聯譯文中，其等間之對話即，「（被告張文華）：你說明天什麼時候，（證人李建忠）：明天就出一個「81再加1 克」，（被告張文華）：什麼時候，（證人李建忠）：我問好再告訴你」，於100 年4 月16日凌晨0 時3分許之通聯譯文中，其等間之對話即，「（證人李建忠）：關機了，明天他上班再說！我剛才說要去你那裡的那個，我可能早上就去你那裡拿了，（被告張文華）：錢要來喔，（證人李建忠）：好啦」，於100 年4 月16日凌晨5 時56分許之通聯譯文中，其等間之對話即，「（被告張文華）：你幾點要過來？6 點了耶，（證人李建忠）：我現在過去。」，於100 年4 月16日早上8 時10分許之通聯譯文中，其等間之對話即，「（證人李建忠）：我在你樓下，我上去喔，（被告張文華）：好」，於100 年4 月16日早上9 時21分許之通聯譯文中，其等間之對話即，「（被告張文華）：你朋友不知道哪時要處理，是不是，（證人李建忠）：你等一下啦，（被告張文華）：你說你那個要把他磅成5 個，是嗎，（證人李建忠）：對呀，（被告張文華）：你到時候你的就05給你，我拿03就好了，這樣好不好，（證人李建忠）：好阿～好阿，（被告張文華）：到時候錢就過去我兄仔那邊就對了，（證人李建忠）：反正回來多少錢就給你兄仔就好了阿，（被告張文華）：要快一點喔！我等一下有事要去臺北喔，（證人李建忠）：好」等語，以該等對話中被告提及「錢就過去我兄仔那邊就對了」，證人李建忠亦提及「我朋友到時我馬上打給你，看有還是沒有」等語，可徵該次毒品交易，被告係向綽號「兄仔」者調取甲基安非他命以供販賣與證人李建忠，且證人李建忠亦旋持該毒品轉售朋友，併將價款交由「兄仔」，參酌證人李建忠且於偵查中就上述通訊監察譯文對話之內容證稱：81是指4 公克的安非他命，「出1 個81再加1 克」是指將安非他命分成5 包，因為分裝袋是0.2 公克，4 公克的安非他命分成5 包是0.8 公克，加上袋子，每1包安非他命就是1 公克，我確實有拿到分裝成5 包共4 公克的安非他命，我將1 萬2 千元現金給他等語（見偵查卷第185 頁），佐以前開通訊監察對話中，被告提及「你到時候，你的就05給你，我拿03就好了，這樣好不好」，證人李建忠則答以「好啊」等語，堪認被告係就販賣與證人李建忠之4公克甲基安非他命，依證人李建忠指示，將之分裝成5 包，其中4 包為含袋重計4 公克之甲基安非他命（即每包含袋雖均為毛重1 公克，然係因各空分裝袋0.2 公克，各袋內各置淨重0.8 公克甲基安非他命，二者相加方為毛重1 公克，4袋內甲基安非他命計淨重實僅3.2 公克），所餘之淨重0.8公克甲基安非他命則由被告與證人李建忠從中剋扣，參酌證人李建忠於前開通訊監察譯文中稱「當02起來」，被告則稱「你到時候你的就05給你，我拿03就好了，這樣好不好」等語如前，堪認被告與證人李建忠前揭對話內容，應係指由被告於販賣分裝時，依證人李建忠指示，由被告將原應交予證人李建忠再由證人李建忠持之轉售與買家的4 公克之甲基安非他命，分成4 包（每包之甲基安非他命各僅淨重0.8 公克，然含袋0.2 公克後，每包即各毛重1 公克，4 包即計毛重4 公克）及1 包包裝，證人李建忠與被告以此等方式將李建忠交予買家之甲基安非他命分裝成4 包後，所可從中圖取之量差每包可達0.2 公克，4 包圖取之量差即計達0.8 公克，就此0.8 公克，則由證人李建忠取得其中0.5 公克，併由被告分裝於1 分裝袋內交由證人李建忠，所餘0.3 公克則歸由被告取得各情可以認定，是被告顯有未經向證人李建忠購買4 公克甲基安他命者買家之同意，即藉分裝之便，逕自從中圖取0.3 公克甲基安他命牟利之情，被告前揭所辯，容與事證不符，自難採憑。

⑷、又被告所為如附表三編號1 、2 、5 所述之販賣第二級毒品甲基安非他命與證人陳豪章之重量，係各為甲基安非他命1包（重約0.5 公克，詳細重量不詳）、甲基安非他命1 包（重約1 公克，詳細重量不詳）、甲基安非他命1 包（重約0.5 公克，詳細重量不詳）等情，經證人陳豪章於偵查中證述在卷（見偵查卷第168-169 、171 頁），且為被告於警詢中所是認（見偵查卷第14頁背面、第15頁、第16頁），並有如附表五、丙、編號1 、2 所述之通訊監察譯文可憑，是檢察官於起訴書中就被告前開各次販賣甲基安非他命與證人陳豪章之數量，雖僅記載為「不詳」，然檢察官此部分所指，容有誤會，爰以補充更正如上，併此敘明。

⑸、基上，被告交付證人陳世憧、李建忠、陳豪章甲基安非他命毒品，並向其等各收取如附表一至三所示之價金，被告在主觀上已有營利之意圖，且客觀上亦有販賣之行為，核其所為，顯已該當毒品危害防制條例第4 條第2 項所規定之「販賣」構成要件，被告前開所辯核與事實不符，不足採憑，被告所為如附表一至三所示之販賣毒品甲基安非他命犯行，堪以認定。

㈡、犯罪事實欄一㈡所述之無償轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非他命犯行部分：訊據被告對事實欄一㈡所述之無償轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非他命犯行，於本院審理中坦認在卷，並經證人陳世憧、李建忠於偵查中證述綦詳，足認被告此部分自白核與事實相符，可以採信，被告此部分無償轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非他命犯行堪以認定。

二、應適用之法律、科刑審酌事由、沒收物之處理：

㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，是核被告如事實欄一㈠所述販賣甲基安非他命與證人陳世憧、李建忠、陳豪章之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，被告多次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該等毒品之低度行為，均各為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然依文義解釋上，當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的，因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違，最高法院89年台上字第299 號判例意旨可資參照，是本案被告既於偵查、審理中均否認有營利意圖，即係否認該當販賣第二級毒品罪之主觀構成要件，自不能認為偵查及審理中有該罪之自白，即不能適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，併予說明；次按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，但業經行政院衛生署分別以68年7 月7 日衛署藥字第221433號及69年12月8 日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，自同屬藥事法所規範之禁藥，故行為人明知為屬禁藥之甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，然藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重，而所謂毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或成年人轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397 號判決參照）；又毒品危害防制條例第8 條第6 項規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據該規定於93年1 月7 日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，嗣於98年11月20日修正為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2 條第1 項第2 款規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一」，第3 條則規定該標準自98年11月20日施行，是核被告如事實欄一㈡所為之轉讓第二級毒品甲基安非他命禁藥與成年人之犯行，其轉讓之數量，因均未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重刑罰標準，依前揭最高法院判決意旨，自仍應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，則被告本件如事實欄一㈡所述犯行，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（至藥事法第83條雖於95年5 月30日公布修正，然此次修正內容僅係刪除常業犯之規定，就構成要件之內容及刑度均未修正，當不影響前述法條競合之適用結論，併此敘明），又持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告此部分持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明；另按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，行為人既應優先適用藥事法第83條第1 項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度臺上字第1367號判決意旨參照），是本件被告就如事實欄一㈡所述之轉讓甲基安非他命犯行部分，固於偵查及審判中均自白不諱，然該等犯行既論以藥事法第83條第1 項之罪，即無從割裂而為適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，併此敘明；又被告有如事實欄所述前科及刑之執行情形，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內，因故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，除所犯販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘法定刑部分，均應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑；至其前開所犯各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈡、爰審酌被告販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命予他人，足以助長吸毒歪風，並戕害他人身心，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，就其前開所犯各罪，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑，以示懲儆。

㈢、末按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項分別定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院98年度台上字第3810號判決意旨可資參照）；是被告就如事實欄一㈠所述之各次販賣第二級毒品犯行所得之金額，雖均未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該次罪名之主文項內分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案SAMSUNG 廠牌行動電話、NOKIA 廠牌行動電話各1 具，係被告所有而供其犯附表一至三所示販賣第二級毒品犯行所用之物，應併依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該次罪名主文項下宣告沒收；至扣案SAMSUNG 廠牌行動電話內含之門號0000000000號SIM 卡1 枚、NOKIA 廠牌行動電話內含之門號0000000000號SIM 卡1 枚，分係張福來（被告之長兄）、綽號阿清者申請，而非被告所有之物，即不於本案併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項、刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官高智美到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 陳明偉

附表一（販賣甲基安非他命與陳世憧部分）：┌──┬────┬──────┬────┬────┬──────┬────┬────────────┐│編號│販賣毒品│交付毒品之地│販賣之毒│販毒所得│電話通聯情形│是否完成│罪名及宣告刑 ││ │之時間 │點 │品及數量│金額（新│ │交易 │ ││ │ │ │ │台幣） │ │ │ │├──┼────┼──────┼────┼────┼──────┼────┼────────────┤│ 1 │100年2月│陳世憧位於新│甲基安非│1萬3500 │陳世憧以0928│是 │張文華販賣第二級毒品，累││ │14日19、│北市永和區林│他命4 公│元 │034339號行動│ │犯，處有期徒刑柒年陸月，││ │20時許 │森路10巷18弄│克（約8 │ │電話門號與張│ │販賣第二級毒品所得新臺幣││ │ │5號3樓住處 │分之1 兩│ │文華00000000│ │壹萬叁仟伍佰元沒收，如全││ │ │ │） │ │03號行動電話│ │部或一部不能沒收時，以其││ │ │ │ │ │門號連繫 │ │財產抵償之，扣案之NOKIA ││ │ │ │ │ │ │ │廠牌行動電話壹具沒收。 │├──┼────┼──────┼────┼────┼──────┼────┼────────────┤│ 2 │100年2月│同上 │甲基安非│1萬4000 │陳世憧以0928│是 │張文華販賣第二級毒品，累││ │21日21時│ │他命4 公│元 │034339號行動│ │犯，處有期徒刑柒年陸月，││ │43分許 │ │克 │ │電話門號與張│ │販賣第二級毒品所得新臺幣││ │ │ │ │ │文華00000000│ │壹萬肆仟元沒收，如全部或││ │ │ │ │ │05號行動電話│ │一部不能沒收時，以其財產││ │ │ │ │ │門號連繫 │ │抵償之，扣案之SAMSUNG 廠││ │ │ │ │ │ │ │牌行動電話壹具沒收。 │├──┼────┼──────┼────┼────┼──────┼────┼────────────┤│ 3 │100年2月│張文華位於新│甲基安非│1萬4000 │陳世憧以0928│是 │張文華販賣第二級毒品，累││ │22日凌晨│北市中和區中│他命4 公│元 │034339號行動│ │犯，處有期徒刑柒年陸月，││ │ │正路住處附近│克 │ │電話門號與張│ │販賣第二級毒品所得新臺幣││ │ │巷口 │ │ │文華00000000│ │壹萬肆仟元沒收，如全部或││ │ │ │ │ │05號行動電話│ │一部不能沒收時，以其財產││ │ │ │ │ │門號連繫 │ │抵償之，扣案之SAMSUNG 廠││ │ │ │ │ │ │ │牌行動電話壹具均沒收。 │├──┼────┼──────┼────┼────┼──────┼────┼────────────┤│ 4 │100年2月│陳世憧位於新│甲基安非│1000元 │陳世憧以02-2│是 │張文華販賣第二級毒品，累││ │24日下午│北市永和區林│他命0.2 │（張文華│0000000號室 │ │犯，處有期徒刑柒年貳月，││ │ │森路10巷18弄│公克 │指最後以│內電話與張文│ │販賣第二級毒品所得新臺幣││ │ │5號3樓住處 │ │800元成 │華000000000 │ │壹仟元沒收，如全部或一部││ │ │ │ │交） │號行動電話門│ │不能沒收時，以其財產抵償││ │ │ │ │ │號連繫 │ │之，扣案之SAMSUNG 廠牌行││ │ │ │ │ │ │ │動電話壹具沒收。 │└──┴────┴──────┴────┴────┴──────┴────┴────────────┘附表二（販賣甲基安非他命與李建忠部分）：┌──┬────┬──────┬────┬────┬──────┬────┬────────────┐│編號│販賣毒品│交付毒品之地│販賣之毒│販毒所得│電話通聯情形│是否完成│罪名及宣告刑 ││ │之時間 │點 │品及數量│金額（新│ │交易 │ ││ │ │ │ │台幣） │ │ │ │├──┼────┼──────┼────┼────┼──────┼────┼────────────┤│ 1 │100年3月│新北市中和區│甲基安非│1000元 │李建忠以0987│是 │張文華販賣第二級毒品，累││ │31日凌晨│中正路附近之│他命0.2 │ │615245號行動│ │犯，處有期徒刑柒年貳月，││ │ │7-11便利商店│公克 │ │電話門號與張│ │販賣第二級毒品所得新臺幣││ │ │ │ │ │文華00000000│ │壹仟元沒收，如全部或一部││ │ │ │ │ │05號行動電話│ │不能沒收時，以其財產抵償││ │ │ │ │ │門號連繫 │ │之，扣案之SAMSUNG 廠牌行││ │ │ │ │ │ │ │動電話壹具沒收。 │├──┼────┼──────┼────┼────┼──────┼────┼────────────┤│ 2 │100年4月│新北市板橋區│甲基安非│1萬2000 │李建忠以0989│是 │張文華販賣第二級毒品，累││ │16日19時│長安街海山分│他命4 公│元 │575900號行動│ │犯，處有期徒刑柒年陸月，││ │許 │局後面之全家│克 │ │電話門號與張│ │販賣第二級毒品所得新臺幣││ │ │超商附近 │ │ │文華00000000│ │壹萬貳仟元沒收，如全部或││ │ │ │ │ │0號行動電話 │ │一部不能沒收時，以其財產││ │ │ │ │ │門號連繫 │ │抵償之，扣案之SAMSUNG 廠││ │ │ │ │ │ │ │牌行動電話壹具沒收。 │└──┴────┴──────┴────┴────┴──────┴────┴────────────┘附表三（販賣甲基安非他命與陳豪章部分）：┌──┬────┬──────┬────┬────┬──────┬────┬────────────┐│編號│販賣毒品│交付毒品之地│販賣之毒│販毒所得│電話通聯情形│是否完成│罪名及宣告刑 ││ │之時間 │點 │品及數量│金額（新│ │交易 │ ││ │ │ │ │台幣） │ │ │ │├──┼────┼──────┼────┼────┼──────┼────┼────────────┤│ 1 │100年4月│張文華位於新│甲基安非│2000元 │陳豪章以0927│是 │張文華販賣第二級毒品，累││ │15日18時│北市中和區連│他命1 包│ │393088號行動│ │犯，處有期徒刑柒年貳月，││ │許 │城路347巷35 │（重約0.│ │電話門號與張│ │販賣第二級毒品所得新臺幣││ │ │弄6之1號住處│5 公克，│ │文華00000000│ │貳仟元沒收，如全部或一部││ │ │ │詳細重量│ │05號行動電話│ │不能沒收時，以其財產抵償││ │ │ │不詳） │ │門號連繫 │ │之，扣案之SAMSUNG 廠牌行││ │ │ │ │ │ │ │動電話壹具沒收。 │├──┼────┼──────┼────┼────┼──────┼────┼────────────┤│ 2 │100年4月│同上 │甲基安非│4000元 │同上 │是 │張文華販賣第二級毒品，累││ │17日14時│ │他命1 包│ │ │ │犯，處有期徒刑柒年貳月，││ │10分許 │ │（重約1 │ │ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣││ │ │ │公克，詳│ │ │ │肆仟元沒收，如全部或一部││ │ │ │細重量不│ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償││ │ │ │詳） │ │ │ │之，扣案之SAMSUNG 廠牌行││ │ │ │ │ │ │ │動電話壹具沒收。 │├──┼────┼──────┼────┼────┼──────┼────┼────────────┤│ 3 │100年4月│新北市中和區│甲基安非│1000元 │同上 │是 │張文華販賣第二級毒品，累││ │24日18時│中正路上85度│他命1 包│ │ │ │犯，處有期徒刑柒年貳月，││ │24分許 │C商店附近（ │（詳細重│ │ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣││ │ │近圓通路） │量不詳）│ │ │ │壹仟元沒收，如全部或一部││ │ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償││ │ │ │ │ │ │ │之，扣案之SAMSUNG 廠牌行││ │ │ │ │ │ │ │動電話壹具沒收。 │├──┼────┼──────┼────┼────┼──────┼────┼────────────┤│ 4 │100年4月│張文華位於新│甲基安非│2000元 │同上 │是 │張文華販賣第二級毒品，累││ │29日晚上│北市中和區連│他命1 包│ │ │ │犯，處有期徒刑柒年陸月，││ │ │城路347巷35 │（詳細重│ │ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣││ │ │弄6之1號住處│量不詳）│ │ │ │貳仟元沒收，如全部或一部││ │ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償││ │ │ │ │ │ │ │之，扣案之SAMSUNG 廠牌行││ │ │ │ │ │ │ │動電話壹具沒收。 │├──┼────┼──────┼────┼────┼──────┼────┼────────────┤│ 5 │100年5月│同上 │甲基安非│2000元 │陳豪章以0933│是 │張文華販賣第二級毒品，累││ │15日20時│ │他命1 包│ │055332號行動│ │犯，處有期徒刑柒年貳月，││ │許 │ │（重約0.│ │電話門號與張│ │販賣第二級毒品所得新臺幣││ │ │ │5 公克，│ │文華00000000│ │貳仟元沒收，如全部或一部││ │ │ │詳細重量│ │05號行動電話│ │不能沒收時，以其財產抵償││ │ │ │不詳） │ │門號連繫 │ │之，扣案之SAMSUNG 廠牌行││ │ │ │ │ │ │ │動電話壹具沒收。 │└──┴────┴──────┴────┴────┴──────┴────┴────────────┘附表四（轉讓禁藥即第二級毒品部分）：┌──┬───┬─────┬──────┬────┬────┬───────────┐│編號│受讓者│轉讓交付毒│轉讓交付毒品│轉讓之毒│轉讓所得│罪名及宣告刑 ││ │ │品之時間 │之地點 │品及數量│金額 │ ││ │ │ │ │數量 │ │ │├──┼───┼─────┼──────┼────┼────┼───────────┤│ 1 │陳世憧│100 年2 月│張文華位於新│第二級毒│無 │張文華明知為禁藥而轉讓││ │ │22日19 時 │北市中和區連│品甲基安│ │，累犯，處有期徒刑柒月││ │ │許 │城路347巷35 │非他命1 │ │。 ││ │ │ │弄6之1號住處│包（詳細│ │ ││ │ │ │ │重量不詳│ │ ││ │ │ │ │，然尚無│ │ ││ │ │ │ │證據證明│ │ ││ │ │ │ │轉讓之數│ │ ││ │ │ │ │量達淨重│ │ ││ │ │ │ │10公克以│ │ ││ │ │ │ │上） │ │ │├──┼───┼─────┼──────┼────┼────┼───────────┤│ 2 │李建忠│100 年3 月│同上 │第二級毒│無 │張文華明知為禁藥而轉讓││ │ │31日20時6 │ │品甲基安│ │，累犯，處有期徒刑柒月││ │ │分許 │ │非他命1 │ │。 ││ │ │ │ │包（詳細│ │ ││ │ │ │ │重量不詳│ │ ││ │ │ │ │，然尚無│ │ ││ │ │ │ │證據證明│ │ ││ │ │ │ │轉讓之數│ │ ││ │ │ │ │量達淨重│ │ ││ │ │ │ │10公克以│ │ ││ │ │ │ │上） │ │ │└──┴───┴─────┴──────┴────┴────┴───────────┘