臺灣新北地方法院100年度訴字第1790號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1790號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

李勁毅

選任辯護人

黃柏彰律師

上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵緝字第1421號、第1422號、第1423號、第1424號），本院判決如下：

主文

事實

一、李勁毅前於民國94年間因犯連續加重竊盜案件，經本院以94年度易字第957 號刑事判決判處有期徒刑10月確定，經入監執行後，於95年5 月13日縮刑期滿執行完畢；復因於96年間再犯加重竊盜案件，經本院以97年度易字第3 號刑事判決判處有期徒刑10月確定，經入監執行後，於98年6 月8 日（起訴書誤載為98年6 月9 日）縮刑期滿執行完畢（於本案有期徒刑以上之罪部分均構成累犯）。詎其猶不知悔改，先後為下列犯行：

（一）於99年9 月24日晚間7 時30分前之某時，在臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區，下同）「南雅夜市」某處，拾獲陳文淵所有，於同日下午某時在臺北縣板橋市○○街30之2 號6 樓之8 住處內，遭不明人士所竊取之萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行）信用卡、中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）提款卡（卡套內另有記載提款卡密碼之紙條）各1 張。李勁毅明知上開物品係因故離本人所持有之物，竟仍意圖為自己不法之所有，予以侵占入己，未予歸還。

（二）李勁毅將前揭信用卡、提款卡侵占入己後，發現陳文淵將該提款卡之密碼抄寫於紙條上，復意圖為自己不法之所有，於99年9 月24日晚間7 時30分許，持上開中華郵政提款卡前往臺北縣板橋市○○○路○ 段144 號前之自動櫃員機，接續以未經陳文淵授權即輸入上開紙條所載密碼之不正方法，使自動櫃員機辨識系統對真正持卡人之識別陷於錯誤，先後2 次詐領陳文淵帳戶內之存款，共計新臺幣（下同）22,000元後，隨即騎乘其所有車牌號碼BQQ-500 號重型機車離去。嗣經警方調閱監視錄影畫面後，查悉上情。

（三）又於100 年1 月3 日上午10時許，意圖為自己不法所有，持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性可作為兇器之鐵製衣架1 支，至鄭耀清位於新北市○○區○○路3 段263 巷4 弄11號4 樓之住處，以上開衣架破壞構成門之一部之鎖後，侵入鄭耀清住宅內（所涉犯毀損及無故侵入他人住宅部分，未據告訴），竊取鄭耀清所有之金戒指2 只、金手鏈1 條、珍珠項鍊1 條、數位相機1 臺、護照2 本及現金1,600 元，得手後隨即騎乘其不知情之友人詹蕙玲所有、交由李勁毅占有使用之車牌號碼090-CQD 號重型機車離去。嗣經警方調閱監視錄影畫面，始循線查悉上情。

（四）另於100 年4 月25日上午5 時20分許（起訴書誤載為5 時許），復意圖為自己不法所有，至陳福、陳俊吉位於新北市板橋區○○○街88巷7 號6 樓之住處，因該處大門疏未關閉，李勁毅趁機侵入該住宅內（所涉犯無故侵入他人住宅部分，未據告訴），欲下手行竊之際，適為陳福發覺，李勁毅見狀隨即逃離，未得手任何財物而未遂。

（五）李勁毅於上開時、地行竊為陳福發覺後，竟另基於傷害他人身體之犯意，徒手將陳福推倒在地，因而致陳福受有左踝、左髖部挫傷之傷害，李勁毅並乘隙逃逸。嗣經到場處理之員警查獲逮捕，方悉上情。

二、案經陳福、陳俊吉訴由新北市政府警察局板橋分局、新北市政府警察局海山分局分別報請臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦規定甚明。查本判決下列所引用認定犯罪事實之各項證據，無公務員違背法定程序所取得之情形，又檢察官、辯護人及被告李勁毅於本院準備程序期日就證據能力均未予爭執，並同意作為證據（詳本院第1 卷第35頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。本院審酌該等證據之取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當。依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及同法第159 條之5 規定意旨，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。

貳、有罪方面：

一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人即被害人陳文淵、鄭耀清、證人即告訴人陳俊吉、陳福、證人詹蕙玲於警詢中所為之證述相符【詳板橋地檢署100 年度偵字第5624號卷（下稱5624號偵字卷）第8 頁正背面、板橋地檢署100 年度偵字第6416號卷（下稱6416號偵字卷）第7 至15頁、板橋地檢署100 年度偵字第12023 號卷（下稱12023 號偵字卷）第7 至11頁】，並有中華郵政板橋站前郵局局號0000000 號、帳號0000000 號、戶名陳文淵之帳戶存摺封面及內頁影本1 份、車輛詳細資料報表1 紙、監視錄影畫面擷取照片10張及採證照片8 張（詳上開5624號偵字卷第11至16頁）、車輛詳細資料報表1 紙、新北市政府警察局海山分局刑案照片6 張及監視錄影畫面擷取照片8 張（詳上開6416號偵字卷第18頁、第20至22頁、第24至27頁）、亞東紀念醫院診字第1000367494號診斷證明書1 份、新北市政府警察局板橋分局現場照片14張及監視錄影畫面擷取照片6 張（詳上開12023 號偵字卷第21至24頁、第26至29頁）。被告之自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。據此，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）新舊法比較：被告為前揭事實欄一之（三）部分之犯行後，刑法第321條第1 項業於100 年1 月26日修正公布，並於同年1 月28日生效。該項法定刑由「六月以上、五年以下有期徒刑」，修正為「六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」；該條第1 項第1 款：「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。」之規定，亦修正為：「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。」（即刪除「夜間」之限制，使日間侵入或隱匿其內者亦成立此加重罪名），是比較新、舊法之結果，被告行為後之法律不但加重刑罰，亦擴大成立此加重罪名之範圍，顯未較有利於被告，揆諸刑法第2條第1 項前段之規定，就前揭事實欄一之（三）部分之犯行，自應適用被告行為時即修正前刑法第321 條第1 項之規定。

（二）按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號判例意旨可資參照。查本案被告持以為前揭事實欄一之（三）部分之竊盜犯行時所用之鐵製衣架，為金屬材質，質地堅硬，被告並用以破壞前揭鄭耀清住處之構成門之一部之鎖等情，業經被告於本院審理中供承明確（詳本院第2 卷第89頁背面），故若以之攻擊人體，顯可造成相當之傷害，客觀上足以對人之生命、身體安全造成危害，性質上應屬兇器無疑（最高法院88年度臺上字第3768號判決、臺灣高等法院88年度上訴字第519 號判決可資參照）。又毀壞門鎖行竊，固應論以刑法第321 條第1 項第2 款之毀壞安全設備竊盜罪，但此處所謂門鎖，係指附加於門上之鎖而言，至於毀壞構成門之一部之鎖（如司畢靈鎖），則應認為毀壞門扇之加重竊盜罪（最高法院74年臺上字第243 號判決要旨參照）。查證人鄭耀清於警詢中證稱：伊大門有被破壞之痕跡，係門鎖遭到破壞等語（詳上開6416號偵字卷第9 、10頁），被告亦於本院審理時供稱：伊係以鐵製衣架勾鄭耀清之鐵門等語（詳本院卷第89頁背面），是堪認鄭耀清住家遭被告破壞之門鎖，係構成門之一部之鎖，被告所破壞者，應係門扇無疑。另查，被告於前揭事實欄一之（四）部分所載時、地，侵入告訴人陳福、陳俊吉之住宅內，已達搜尋、物色告訴人屋內財物之階段，即屬著手竊盜行為之實行，惟因陳福即時發覺其住宅遭被告侵入，被告未得手任何財物即倉皇逃離，其犯罪尚屬未遂。故核被告就前揭事實欄一之（一）部分所為，係犯刑法第337 條之侵占離本人所持有之物罪；就前揭事實欄一之（二）部分所為，係犯刑法第339 條之2 第1 項之不正利用自動付款設備取財罪；就前揭事實欄一之（三）部分所為，係犯修正前刑法第321條第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪；就前揭事實欄一之（四）部分所為，係犯刑法第321 條第2項、第1 項第1 款之侵入住宅竊盜未遂罪；就前揭事實欄一之（五）部分所為，則係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。被告係基於同一目的，於密接之時、地，以相同方式持前揭中華郵政提款卡，先後盜領被害人陳文淵帳戶內之存款，且均係觸犯相同構成要件之不正利用自動付款設備取財之罪名，並侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在刑法評價上，亦應視為數個舉動之接續施行，應論以接續犯，並論以一罪。

（三）另按刑法第337 條所謂離本人所持有之物，係指列舉之遺失物、漂流物以外之物之離其持有，非出於本人之意思者而言（最高法院50年臺上字第2031號判例要旨參照），是以，盜賊遺留之贓物即屬之。查本案被害人陳文淵所有之萬泰銀行信用卡、中華郵政提款卡，並非本人所遺失，而係遭不明人士竊取，方在悖於本人意思之下脫離本人之持有，自難謂為遺失物，而應認係脫離本人持有之物至明，公訴意旨誤載該條款罪名為侵占遺失物罪，容有誤會，附此敘明。

（四）又被告有前揭事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。其受徒刑之執行完畢後5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之不正利用自動付款設備取財罪、攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪、侵入住宅竊盜未遂罪及傷害罪等罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又前揭事實欄一之（四）部分，被告已著手於竊盜構成要件行為之實行而不遂，為未遂犯，該部分爰依刑法第25條第2 項後段之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依刑法第71條第1 項之規定先加後減。被告所犯上開5 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（五）爰審酌被告有如前揭事實欄所載之多次竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其素行自難認良善；且正值青年，本應依循正軌賺取財物，詎其不思此為，於拾得他人之信用卡、提款卡後，明知上開物品應係因故脫離本人所持有之物，竟仍據為己有，並持該提款卡詐領款項，除造成被害人陳文淵之權益受損外，更紊亂金融秩序；又為貪圖不法利益而為本案2 次竊盜犯行，且其竊盜犯行為被害人陳福察覺後，竟推倒陳福在地，致年邁之陳福受傷，漠視法紀之惡性不輕，是被告所為自應受有相當程度之刑事非難。惟另考量被告犯後已坦承全部犯行、態度良好，兼衡被害人之損失、犯罪手段、被告之智識程度（學歷為國中畢業）等一切情狀，酌情各量處如附表所示之宣告刑，並就如附表編號1 所示之罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，及就如附表編號2 至5 所示之有期徒刑部分定其應執行之刑，以示懲儆。

三、不另諭知無罪部分：

（一）公訴意旨另以：被告意圖為自己不法所有，於100 年4 月25日上午5 時20分許，在告訴人陳福、陳俊吉前揭住處，乘大門疏未關閉之機會侵入後，欲下手行竊之際，適為陳福發覺，被告為脫免逮捕，竟另基於傷害他人身體之犯意，徒手將陳福推倒在地，因而致其受有左踝、左髖部挫傷之傷害，又朝聞聲趕來之陳俊吉左肩踢一腳（未致傷），而當場以此方式施以強暴，致陳福難以抗拒，乘隙逃逸而未遂。是公訴意旨認上開行為，除涉犯刑法第277 條第1項之傷害罪外，另涉犯係刑法第329 條第1 項之準強盜罪嫌，而有修正後刑法第321 條第1 項第1 款侵入住宅之情形，應依同法第330 條第1 項之加重強盜罪論處；蒞庭檢察官並當庭變更為刑法第330 條第2 項、第1 項之加重強盜未遂罪嫌云云（詳本院第1 卷第44頁），然此無非係以證人即告訴人陳福、陳俊吉於警詢之證述，為其論述之唯一依據。

（二）然按刑法第329 條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8 條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，司法院釋字第630 號解釋文參照。又強盜罪之構成，以其所實施之強暴、脅迫，已達於使人不能抗拒之程度為必要，倘其取物手段雖屬不法，而尚未使人至於不能抗拒者，縱觸犯他種罪名，尚難以強盜論擬（最高法院29年上字第3006號判例要旨參照）。至刑法強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院91年臺上字第290 號判決要旨參照）。訊據被告堅詞否認有何強盜之犯行，並辯稱：伊於100 年4 月25日在陳福家中並無強盜之意思及行為，伊之行為應不構成加重強盜未遂罪等語。

（三）經查：

1.證人即告訴人陳福於100 年4 月25日警詢時證稱：100年4 月25日上午5 時20分許，伊欲上住家6 樓之神明廳拜拜，門一打開就發現被告在伊家中，伊遂問被告所為何來，被告佯稱要找人，伊遂說被告未按電鈴，伊要報警，並以雙手擋在門口不讓被告走，被告就狠推伊身體，讓伊跌倒受傷，之後伊追到1 樓，警察來將被告制伏等語（詳上開12023 號偵字卷第10至11頁）。核與被告於100 年4 月25日警詢時供稱：伊進入板橋區○○○街88巷7 號6 樓行竊，想看有無現金可以竊取，當時屋主正好回來發現伊，屋主當下表示要報警，伊就拜託屋主不要報警，屋主態度強硬不肯讓伊走，伊就將屋主推倒，朝樓下逃逸等語（詳上開12023 號偵字卷第5 頁背面）情節吻合，足見被告係因正在實行竊盜之不法行為，適遭陳福發現而急欲迅速離去，卻遭陳福阻止，情急之下始匆促推開陳福，致陳福跌倒。

2.證人即告訴人陳俊吉於100 年4 月25日警詢時亦證稱：100 年4 月25日上午5 時20分許，伊在住家5 樓聽到6樓有跌倒之聲音，開門便看見被告往樓下逃逸，伊父親即告訴人陳福緊追於被告之後，被告繼續往樓下逃逸，伊亦迅速追趕被告等語（詳上開12023 號偵字卷第7 頁背面、第8 頁），與前揭證人陳福證稱其之後追到1樓，警察來將被告制伏等語，互核相符。陳俊吉既於5樓目睹陳福追趕自6 樓迅速逃至5 樓之被告，堪認告訴人陳福於遭被告推倒後，尚能立即起身追捕被告。又陳福與其子陳俊吉一同追捕被告，並追至住家1 樓之事實，亦經陳福、陳俊吉證述如前，故足認陳福之身體行動未因遭被告推倒而受限制。又觀諸陳福於案發日所受之傷害，僅為左踝、左髖部挫傷等傷害，此有亞東紀念醫院診字第1000367494號診斷證明書1 紙、陳福於板橋分局之現場照片4 張附卷可稽（詳上開12023 號偵字卷第21至23頁）。又被告於案發時係年僅24歲之青年，而陳福係於39年間出生，於案發時已年逾古稀，與被告之體力差異甚鉅，倘被告係以其全力攻擊陳福，陳福必將受傷嚴重。衡諸陳福遭被告推倒所受之傷勢，僅係左踝、左髖部挫傷等傷害，及其遭推倒後仍隨即起身追捕被告之情形，堪認被告推倒陳福時，並無至為猛烈之攻擊行為，是被告雖以不法腕力，對陳福之身體施以暴力，然此行為尚未達不能或難以抗拒之程度。

3.又證人即告訴人陳俊吉於100 年4 月25日警詢時證稱：100 年4 月25日上午5 時20分許，伊在住家5 樓聽到6樓有跌倒之聲音，開門便看見被告往樓下逃逸，伊父親即告訴人陳福緊追於被告之後，當時被告在5 樓遇見伊，遂以右腳朝伊左肩飛踢，伊即躲開，被告之腳只有擦碰到伊左肩，伊並未受傷，被告即繼續往樓下逃逸，伊亦迅速追趕被告等語（詳上開12023 號偵字卷第7 頁背面、第8 頁）。與被告於100 年4 月25日警詢時供稱：伊於6 樓將屋主推倒，即朝樓下逃逸。伊逃逸時係以跳躍之方式行進，屋主之子正好從5 樓屋內上來，可能是剛好用跳的，故不慎以腳碰觸到屋主兒子之身體等語（詳上開12023 號偵字卷第5 頁背面、第6 頁）大致相符。是被告雖以其右腳踢告訴人陳俊吉之左肩，然陳俊吉並未受有任何傷害，及被告隨後又立即繼續往樓下逃逸之事實洵堪認定。被告以腳踢陳俊吉之行為既未使陳俊吉受有傷害，且陳俊吉繼而與其父陳福一同追捕被告，實難認被告對陳俊吉腳踢之舉止，屬不能或難以抗拒之暴力行為。

4.綜上所述，由被告自告訴人陳福家中離去時之倉促狀況、其係基於逃逸之動機，被告對陳福、陳俊吉施以不法腕力之程度、陳福受傷之狀況，及陳福、陳俊吉隨即一同追捕被告等情況綜合研判，足認被告所施以之不法腕力，未使陳福、陳俊吉不能或難以抗拒，參諸前揭司法院釋字及最高法院判例意旨，被告之行為自與刑法上強盜罪、準強盜罪之構成要件有別。檢察官之舉證既不足認被告於逃離陳福住處之過程有使人不能或難以抗拒之強暴行為，是被告辯稱其行為不構成加重強盜未遂罪等語，應屬可採。

（四）按法院得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條予以判決，係指該起訴之事實已成立犯罪，且為論罪科刑之基礎者而言。若起訴之某部分犯罪事實，已為他部分犯罪事實所包括，而不另論罪，縱檢察官對於該部分事實所引之法條有所不洽，祇須於理由中加以說明即可，並無變更法條改判之問題（最高法院96年度臺上字第827 號判決意旨參照）。查本件公訴意旨認被告就前揭事實欄一之（四）、一之（五）部分所為，除涉犯刑法第321 條第2 項、第1 項之侵入住宅竊盜未遂罪、第277 條第1 項之傷害罪外，並因脫免逮捕，而當場施以強暴，致告訴人陳福難以抗拒，應依刑法第330 條第2 項、第1 項之加重強盜未遂罪嫌論處云云。本院審認結果，認被告並未對陳福、陳俊吉施以不能或難以抗拒之暴力，詳如前述。又被告被訴刑法第330 條第2 項、第1 項之加重強盜未遂罪部分，因公訴意旨認此部分與前揭有罪之傷害罪部分，為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。

參、無罪方面：

一、公訴意旨略以：被告意圖為自己不法所有，於99年12月14日上午9 時許，持其所有之不詳工具，在被害人李淑貞位於臺北縣板橋市○○○路○ 段145 巷3 之3 號住處，以上開不詳工具破壞大門門鎖後（所涉犯毀損部分，未據告訴）欲入內行竊之時，適為李淑貞發覺而未遂。復意圖為自己不法所有，於同日上午10時許，持上開不詳工具，至被害人魏麗卿位於臺北縣板橋市○○○路○ 段95巷12號2 樓住處，欲破壞逃生窗之鎖頭入內行竊之際，適為魏麗卿發覺而未遂。因認被告所為，分別涉犯100 年1 月26日修正前刑法第321 條第2項、第1 項第2 款之毀越門扇、安全設備加重竊盜未遂罪嫌。

二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。故依上開法律規定，無罪之原因可分為不能證明被告犯罪與行為不罰2 種情形，前者係因被告被訴犯罪，尚缺乏確切之積極證據足以證明被告犯罪，基於證據裁判主義及無罪推定原則，自應諭知無罪之判決，以免冤抑；後者之行為不罰，除該行為具有阻卻違法事由，例如依法令之行為、業務上之正當行為、正當防衛行為與緊急避難行為等，以及具有阻卻罪責事由，例如未滿14歲之人與心神喪失人之行為等，而由法律明文規定不予處罰外，實務上尚包括行為本身不成立犯罪，亦即法院所確認被告之行為在實體法上因未有處罰規定，而屬不罰行為之情形在內，亦皆應予判決無罪（參見最高法院89年度臺上字第2373號判決意旨）。又被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎（最高法院18年上字第1087號判例要旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有前揭毀越門扇、安全設備加重竊盜未遂罪嫌，無非以被告之自白，為其論述之依據。訊據被告固坦承其曾於前揭時間欲進入被害人李淑貞上開住處行竊，而打開李淑貞上開住處之門鎖，及欲進入被害人魏麗卿上開住處行竊，而正在鬆開魏麗卿住處鐵窗上之螺絲之事實【詳板橋地檢署100 年度偵字第6364號卷（下稱6364號偵字卷）第4、5 頁】。並於本院100 年8 月26日準備程序就檢察官起訴之犯罪事實為自白（詳本院第1 卷第44頁背面）。惟查：

（一）按預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件（最高法院94年臺上字第6989號判決要旨參照）。又刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第25條第1 項規定甚明，同法第321 條之竊盜罪，為第320 條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第1 項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論（最高法院27年滬上字第54號判例要旨參照）。

（二）證人即被害人李淑貞於99年12月15日警詢中證稱：99年12月14日上午9 時許，伊正在伊家中客廳看電視，聽到有人開鐵門門鎖之聲音，伊原以為係家人，而後要打開未上鎖之木門進入家中時，伊一看對方發現是小偷，小偷就迅速將木門關上而逃離等語（詳上開6364號偵字卷第7 、8 頁）。核與被告於警詢中供稱：伊用衣架把門打開進入，準備要行竊，卻發現屋內客廳有人，就很快速把門關上逃離等語（詳上開6364號偵字卷第4 頁）；復於本院100 年12月28日審理時供稱：伊用衣架勾開大門鐵門之門鎖後，再打開沒有上鎖之木門，發現住戶在家裡，就跑掉了，當時尚未進入該住戶家中等語（詳本院第2 卷第89頁背面）相符。是堪認被告於99年12月14日上午9 時許打開李淑貞住家外側鐵門，在李淑貞家門口推開內側之木門後，隨即遭李淑貞察覺而掩上木門並逃離，尚未進入李淑貞住家內部，甚為明確。

（三）證人即被害人魏麗卿於99年12月15日警詢中證稱：99年12月14日上午10時許，伊剛從菜市場返回住家，伊回到自己之房間內，一打開房門就看到有一名男子正在破壞家中逃生窗之鎖，伊就大喊小偷，該男子隨即逃跑。當時那個窗鎖尚未被破壞等語（詳上開6364號偵字卷第9 、10頁）。與被告於警詢中供稱：伊於99年12月14日上午進入板橋市○○○路2 段123 巷之防火巷內，發現魏麗卿2 樓臥室之鐵窗是用螺絲鎖起來的，便用手嘗試將鎖打開，突然屋主開門就看到伊，遂放棄行竊逃離等語（詳上開6364號偵字卷第5 頁）；及被告於本院審理時供稱：魏麗卿家中的鐵窗沒有用鎖鎖起來，只有上螺絲而已，伊就徒手下去要轉開，還沒有轉開，住戶就進來房間看到伊正在轉螺絲，被發現後伊就逃跑等語（詳本院第2 卷第89頁背面）情節互核一致。是堪認被告於99年12月14日上午10時許欲進入魏麗卿家中行竊前，正試圖打開鐵窗上之螺絲以進入住宅時，即遭魏麗卿察覺而逃離，亦尚未進入魏麗卿住家。

（四）被告雖欲竊取被害人李淑貞、魏麗卿屋內之財物，然尚未進入李淑貞、魏麗卿之住宅之事實，既經本院認定如前，則難認被告有何開始搜尋、物色被害人屋內財物之行為，即難遽以認定被告已著手於竊盜之行為，故被告縱已著手於修正前刑法第321 條第1 項第2 款所列之加重條件行為，然既尚未達搜尋、物色財物之著手階段，揆諸前揭判例意旨，自難以加重竊盜未遂犯論科。

四、綜上所述，本院難僅憑被告認罪之自白，即遽認被告有公訴意旨此部分所稱加重竊盜未遂之犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據足資補強被告業已著手於竊盜行為，本院亦查無其他足資證明本案被告有加重竊盜未遂之積極事證。參諸前揭說明，檢察官之舉證尚不能證明被告此部分之犯罪，本院自應就此部分為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第2 條第1 項前段、第337 條、第339 條之2 第1 項，修正前刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款，刑法第321 條第2項、第1 項第1 款、第277 條第1 項、第47條第1 項、第25條第2 項、第42條第3 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭峻豪到庭執行職務。

┌────────────────────────────┐│附表 │├──┬───────────┬─────────────┤│編號│犯罪事實 │罪名及宣告刑 │├──┼───────────┼─────────────┤│ 1 │如事實欄一之（一）所示│李勁毅意圖為自己不法之所有││ │ │，而侵占其他離本人所持有之││ │ │物，處罰金新臺幣陸仟元，如││ │ │易服勞役，以新臺幣壹仟元折││ │ │算壹日。 │├──┼───────────┼─────────────┤│ 2 │如事實欄一之（二）所示│李勁毅意圖為自己不法之所有││ │ │，以不正方法由自動付款設備││ │ │取得他人之物，累犯，處有期││ │ │徒刑伍月。 │├──┼───────────┼─────────────┤│ 3 │如事實欄一之（三）所示│李勁毅攜帶兇器毀壞門扇竊盜││ │ │，累犯，處有期徒刑拾月。 │├──┼───────────┼─────────────┤│ 4 │如事實欄一之（四）所示│李勁毅侵入住宅竊盜，未遂，││ │ │累犯，處有期徒刑玖月。 │├──┼───────────┼─────────────┤│ 5 │如事實欄一之（五）所示│李勁毅傷害人之身體，累犯，││ │ │處有期徒刑柒月。 │├──┴───────────┴─────────────┤│前開宣告有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年陸月。 │└────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第277 條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

刑法第337 條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。

刑法第339 條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

100年1月26日修正前刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。

現行刑法第321 條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。