臺灣新北地方法院100年度訴字第2098號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第2098號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

林慧珊

選任辯護人

陳建州律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第1191號），本院判決如下：

主文

事實

一、林慧珊（綽號「三姊」）前㈠因毒品案件，分別經本院以93年度訴字第521 號、93年度易字第940 號判處有期徒刑11月、7 月確定；㈡另因詐欺案件，經臺灣高等法院以91年度上更一字第681 號判處有期徒刑2 年確定；㈢再因毒品案件，經本院以94年度訴字第2183號判處有期徒刑1 年2 月、1 年，並經臺灣高等法院95年度上訴字第2526號判決上訴駁回而確定；㈣另因毒品案件，經本院以95年度訴字第2480號判決判處有期徒刑8 月確定，嗣經本院以96年度聲減字第3490號裁定就㈠、㈢、㈣案件分別減刑，再就㈠、㈡案件定應執行刑為有期徒刑2 年7 月確定，就㈢、㈣案件定應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定，經接續執行，於民國97年1 月15日縮短刑期假釋出監，付保護管束，迄97年9 月5 日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，視為已執行完畢。詎料林慧珊仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，仍基於販賣海洛因以營利之犯意，使用門號0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易之工具，自99年8 月9 日22時40分許起，接聽孫聖斌以門號0000000000號行動電話撥打之來電，雙方約妥交易海洛因之數量及地點後，由林慧珊指派與其有犯意聯絡之某姓名年籍不詳之成年女子，於同日23時44分通話後未久，在臺北縣板橋市（現已改制為新北市板橋區○○○○路南雅夜市附近某旅館內，販賣海洛因1 包（重量約為2 錢）予孫聖斌，並收受新臺幣（下同）34,000元之價金以營利。嗣孫聖斌於99年8 月21日13時30分許，在臺北縣板橋市○○○路○ 段64號前，為警查獲持有海洛因1 包（驗餘淨重5.44公克，所涉施用毒品案件，另經本院以99年度訴字第3331號判處有期徒刑10月），並供陳係向「三姊」所購得，始經警循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。本案公訴人固以證人孫聖斌於警詢中之陳述為證據方法，然被告林慧珊及其辯護人認上開證人於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能力。查上開證人於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執前揭證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該證人於警詢中所述有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查證人邵俊華於偵查中所為之陳述，業經具結，且無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，故上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自有證據能力。

三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除前開所示之證據方法外，被告、辯護人及檢察官於本院準備期日，就其餘經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據亦無非法取供等不法情形，因認均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告林慧珊矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊使用很多電話門號，包含門號0000000000號，但去伊家裡的朋友常常會向伊借用電話門號使用，伊不知道是哪一位朋友借用上開門號與孫聖斌聯絡，伊沒有和孫聖斌電話聯絡過，也沒有販賣海洛因給孫聖斌云云，辯護人則辯稱：被告為交友廣闊之人，居家環境時常有多數友人進出，且會借用被告之手機使用，公訴人僅憑孫聖斌曾與被告使用之手機聯絡遽認被告有販賣海洛因予孫聖斌，尚嫌速斷，況孫聖斌於偵查及審判中已證言不認識被告，並非被告交付海洛因予孫聖斌等語，益證被告並無販賣海洛因之犯行云云。經查：

（一）孫聖斌於上揭時地，以其使用之門號0000000000號行動電話撥打至被告使用之門號0000000000號行動電話，雙方約定交易價值34,000元之海洛因後，在臺北縣板橋市○○○路南雅夜市附近某旅館內，由一名自稱係「三姐」派來之姓名年籍不詳之成年女子交付海洛因1 包（重量約2 錢）予孫聖斌，並收取價金34,000元一節，業據證人孫聖斌於偵查及本院審理中證述明白（100 年度偵字第1191號卷第89-91 頁、本院卷第80-84 頁），參以證人孫聖斌前於100 年8 月20日晚間某時許施用海洛因，嗣於同年月21日為警查獲持有海洛因，嗣後雖於警詢及偵查中均證述施用之海洛因毒品來源為「三姐」等語，然證人孫聖斌於其施用毒品案件中，並未主張依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑，此有本院99年度訴字第3331號刑事判決1 份在卷可參（上揭偵查卷第180-181 頁），足認證人孫聖斌非出於為邀輕典而故為上揭虛偽證述，此外，復有上揭門號之雙向通聯紀錄2 份在卷可參（100 年度偵字第1191號卷第51-52 、58-59 頁），堪信證人孫聖斌上揭證述為真實可採。又被告綽號確為「三姐」，此據證人許瑞珠、邵俊華於偵查中證述明確（上揭偵查卷第140 頁、第161 頁），且為被告所不否認，而上揭門號為被告自97年1 月間使用至99年10月間一節，亦據為被告於警詢、偵查中供承不諱（上揭偵查卷第66、70頁反面），故堪信於上揭時地，與證人孫聖斌於通話中談妥交易海洛因事宜之人確為被告無訛，足認被告有前揭販賣海洛因予孫聖斌之行為。辯護人雖辯稱：證人孫聖斌已證稱並非被告前往上揭旅館交付海洛因，足證被告並無販賣海洛因予孫聖斌云云，然證人孫聖斌於本院審理中已證稱：電話中她說她叫三姐，她叫伊去開房間等她，然後就有一個女子出現；伊問她是不是三姐那邊的人，她說是等語在卷（本院卷第80、83頁），則被告既先於通話中與孫聖斌談妥交易海洛因之價格、地點等事宜，其後復指派姓名年籍不詳之成年女子前往交付海洛因並收取價金，其與該姓名年籍不詳之成年女子自有販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔，不因其未親自前往交易海洛因，而不成立販賣海洛因犯行，故辯護人上揭辯詞，顯非可採。

（二）被告與辯護人雖辯稱應係被告之朋友借用上開門號之行動電話與孫聖斌聯絡云云，惟查，被告曾多次以上揭門號行動電話與第三人陳嘉宏聯絡毒品交易事宜等情，業據被告於警詢及偵查中供述綦詳（上揭偵查卷第66-68 頁、第71-75 頁），顯見上揭門號之行動電話為被告涉犯重罪之販賣海洛因犯行之聯絡工具，被告當無任意將該重要之聯絡工具借予他人使用之理，況被告之友人並無綽號「三姐」之女子，此據被告於本院準備程序中供明在卷，又孫聖斌係經由朋友之女友綽號「阿珠」處取得販賣毒品者之上揭聯絡電話（即門號0000000000號），經其撥打後，對方自稱「三姐」，隨後雙方有多次通話，均是同一女子接聽等情，業據證人孫聖斌於本院審理中證述明確（本院卷第80、84頁），則縱被告有將上揭門號暫借朋友使用之情，該友人又豈能於接聽孫聖斌來電前，即預知來電者係欲找「三姐」購買毒品之人，而於通話中冒用「三姐」名義與之談論交易海洛因事宜，被告上揭所辯已與常情不符，況被告所有之上揭門號行動電話，於99年8 月9 日凌晨零時8分起迄同日22時39分25秒止，通話基地台均位於被告林慧珊當時住處臺北縣板橋市○○路○ 段7 巷5 號2 樓附近之臺北縣板橋市○○路○ 段127 號7 樓頂樓，此有雙向通聯紀錄1 份在卷可參（上揭偵查卷第49-51 頁），堪信該門號行動電話使用人應長時間位於被告住居處，又觀以上揭雙向通聯紀錄，顯示該門號自99年8 月9 日22時40分30秒起迄23時44分41秒止，與孫聖斌使用之行動電話有10通通話紀錄，前5 通之通話基地台仍位於臺北縣板橋市○○路○ 段127 號7 樓頂樓，惟後5 通之通話基地台則位於孫聖斌證稱之雙方交易海洛因地點（即臺北縣板橋市○○○路南雅夜市附近某旅館）附近之臺北縣板橋市○○○路○段2號12樓屋頂，可知該門號行動電話使用人有自被告住居處，移動至與孫聖斌交易海洛因之地點附近之情，則縱被告使用之門號有暫時借朋友使用之情，衡情，該朋友應僅係在被告住居處使用該門號，當無將該門號之行動電話攜出之可能，然其卻能將之攜出並一再用以與孫聖斌聯絡，益證被告及辯護人辯稱係被告將該門號借朋友使用，與孫聖斌聯絡之人並非被告云云，與常情不符，顯難採信

（三）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨可資參照。且販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查被告否認其有上開販賣第一級毒品海洛因之事實，固難查悉被告原取得海洛因之成本代價，而確認被告與證人孫聖斌間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。以本件而論，被告與交易對象孫聖斌並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第一級毒品海洛因之理，被告販入毒品之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，亦堪認定。

（四）綜上，足認被告確有於上揭時地，販賣第一級毒品海洛因予孫聖斌，被告與辯護人前揭辯詞，均屬事後飾卸之詞，不應採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因，而持有海洛因之低度行為，應為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與姓名年籍不詳之成年女子就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，惟被告雖有販賣海洛因之情，然販賣之重量及所得款項均非鉅，顯屬販毒網絡最末梢之小販，與跨國運毒、販毒或毒品中、大盤毒梟之情形迥然有別，以其情節論，惡性尚非重大不赦，本院因認對被告科以法定最低度之刑，猶不無情輕法重之嫌，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰適用刑法第59條之規定分別酌量減輕其刑。又被告有事實欄所示之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑（惟就死刑、無期徒刑部分，不得加重），並依法先加後減之。爰審酌被告前有多次毒品案件之前科紀錄，素行不佳，其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品，更當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然為圖私利竟不惜販賣毒品，侵害社會法益甚鉅，兼衡其犯罪目的、手段、販賣數量、所獲利益、生活狀況及其於犯罪後未坦承犯行之態度等一切情況，量處如主文所示之刑。

三、沒收

（一）按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對義務沒收之立法，故凡犯同條例第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬被告所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號、95年度臺上字第305 號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨可資參照。

（二）被告與前揭成年女子共同販賣海洛因予孫聖斌，所得34,000元，雖未扣案，惟係被告與前揭成年女子共同犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其與前揭成年女子之財產連帶抵償之。

（三）搭配門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）1 支，係被告所有，此據被告供陳在卷，且係供被告與前揭成年女子共犯本案所用之聯絡工具，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定宣告連帶沒收，且前揭物品係屬金錢以外之財物，如全部或一部不能沒收時，應依同條例第19條第1 項後段規定，諭知與前揭成年女子連帶追徵其價額，使被告連帶繳納與原物相當之價額，方足達沒收之目的。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第59條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳世錚到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長 法 官 陳信旗

毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。