臺灣新北地方法院101年度易字第3981號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 101年度易字第3981號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳佳鍑

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第26239 號），被告就被訴事實均為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○為成年人，明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，而蔡○○（84年7 月18日出生，姓名與年籍詳卷）為未滿18歲之少年，甲○○於民國101 年9 月30日22時許，在新北市蘆洲區光華路某處，以新臺幣（下同）300 元價格，向某姓名年籍均不詳綽號「阿賓」之成年男子購入第三級毒品愷他命1 包後，竟分別基於對未成年人轉讓第三級毒品之犯意，先於⑴101 年10月1 日0 時許，蔡○○至其位於新北市○○區○○路000 巷00弄00號1 樓住處，向其索取第三級毒品愷他命時，提供其購入之第三級毒品愷他命予蔡○○，供蔡○○將第三級毒品愷他命粉末摻入香菸後，在其前揭住處，點燃含有第三級毒品愷他命的香菸，吸食含有第三級毒品愷他命煙氣之方式，施用第三級毒品愷他命，以此方式無償轉讓第三級毒品愷他命予少年蔡○○1 次，少年蔡○○施用第三級愷他命後，旋即離開；復於⑵同日19時許前的數分鐘，少年蔡○○欲向甲○○商借機車，而前往新北市○○區○○路000 巷00弄0 ○0 號前，與甲○○會面，少年蔡○○再次向甲○○索取第三級毒品愷他命，甲○○因而將香菸1 支以及其前開購入而置於吸管內的第三級毒品愷他命，一併交付提供予少年蔡○○，由少年蔡○○從吸管內倒出些許第三級毒品愷他命，摻入香菸內，再點燃該含有第三級毒品愷他命的香菸，吸食含有第三級毒品愷他命煙氣之方式，施用第三級毒品愷他命，甲○○以此方式再次無償轉讓第三級毒品愷他命予少年蔡○○1 次。嗣因甲○○與少年蔡○○於同日19時許，在新北市○○區○○路000 巷00弄0 ○0 號前，驚見警方巡邏至該處，甲○○急忙將其上開裝有第三級毒品愷他命粉末的吸管置於屁股下方，手中並握著附表一編號2 所示已摻有第三級毒品愷他命粉末而未經施用的香菸1 支，少年蔡○○則急忙將其點燃並已吸食而含有第三級毒品愷他命的香菸扔棄於水溝內，因警見狀，察覺有異而前往察看，聞到第三級毒品愷他命的氣味，因而將甲○○與少年蔡○○帶回派出所偵訊，並扣得甲○○所有而供其自己施用與轉讓少年蔡○○後所剩餘如附表一編號1 所示之第三級毒品愷他命粉末，其所有預備供自己或轉讓予少年蔡○○而摻有第三級毒品愷他命粉末如附表一編號2 所示之香菸1 支，其所有而供轉讓第三級毒品愷他命予少年蔡○○所用如附表二所示的吸管1 支，以及其所有而單純供自己施用第三級愷他命如附表三所示之香菸1 支，少年蔡○○施用而摻有第三級毒品愷他命粉末的香菸因扔進水溝內而未起獲，因少年蔡○○供出甲○○曾先後2 次轉讓第三級毒品愷他命予其的事實，始循線查獲上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、被告於上揭時、地，先後2 次將購入之第三級毒品愷他命，無償轉讓供未成年人的蔡○○施用之犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理時，供承不諱，核與證人即少年蔡○○之證述情節相符，並有查獲照片8 張附卷可稽（見偵查卷第45頁至第48頁），而被告與證人蔡○○於101 年10 月1日為警查獲時所採集之尿液檢體，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗結果，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，均呈現愷他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司101 年10月17日濫用藥物尿液檢驗報告共2 份暨新北市政府警察局蘆洲分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表（編號代碼：I0000000號、I0000000號）共2 份附卷可稽（見偵查卷第40頁、第65頁、第67頁、本院卷第18頁），而扣案如附表一、三所示之白色粉末與香菸2 支，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確均含第三級毒品愷他命成分無訛（重量如附表一、三所示），有該醫務中心101 年12月19日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可參（見本院卷第46頁），此外，復有被告所有而供其轉讓第三級毒品予未成年人如附表二所示之吸管1 支扣案可憑，堪認被告前揭自白核與事實相符，本案事證明確，被告上揭2 次轉讓第三級毒品予未成年人之犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠本案被告係71年10月10日出生，行為時，業已成年，而蔡○○則於84年7 月18日出生，行為時為未滿18歲之少年，此有記載被告、蔡○○年籍資料之警詢筆錄各1 份在卷可參，是被告先後2 次轉讓第三級毒品愷他命供未成年人蔡○○施用，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項、第9條之對未成年人轉讓第三級毒品罪，並應依毒品危害防制條例第9 條之規定，加重其刑。

㈡被告所犯上開成年人對未成年犯轉讓第三級毒品等2 罪，犯意個別，應予分論併罰。

㈢另成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段固有明文，惟毒品危害防制條例第9 條已就成年人故意對未成年人（包含兒童及少年）為轉讓毒品之行為有特別明文，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書之規定，自無庸再依同條第1 項前段加重其刑。

㈣由於被告所購入且經扣案如附表一編號1 所示之第三級毒品愷他命，驗前淨重為0.009 公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心101 年12月19日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份附卷可佐（見本院卷第46頁），而客觀上復無任何證據顯示被告轉讓之第三級毒品愷他命超過20公克，基於「罪疑有利被告原則」，應認被告所犯本件轉讓第三級毒品愷他命之犯行，不符轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，而不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑。

㈤按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，此觀刑法第47條之規定甚明。而應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，雖其中一罪已執行完畢，但法院依檢察官聲請定其應執行之刑確定後，前已執行之有期徒刑部分，僅應在執行刑中扣除，不能認已執行完畢（最高法院86年度臺非字第316 號、94年度臺非字第249 號判決意旨參照）。被告於100 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以101 年度易字第975 號判處有期徒刑2 月，並於101 年6 月12日易科罰金執行完畢（下稱前案），然被告於前案判決確定之前，曾先後2 次因施用第二級毒品案件，經本院以101年度簡字第4729號、101 年度簡字第4998號，各判處有期徒刑3 月、3 月確定，並與前述有期徒刑2 月部分，經本院以101 年度聲字第5129號裁定定應執行刑有期徒刑7 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，參照前揭說明，先前已執行之有期徒刑2 月部分，僅應於執行中扣除，不能認為已執行完畢，而不構成累犯，檢察官認被告係於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑之罪，而構成累犯，容有未合，附此敘明。

㈥本院審酌被告轉讓第三級毒品愷他命供少年蔡○○施用，雖未取得代價，然造成未成年的蔡○○身體的自我傷害，其行為對於他人及社會均具相當程度之不良影響，足使社會因施用毒品人口增加，而減損勞動生產力，提高社會成本，所生損害非小，被告自身亦有施用第二級毒品之惡習，而經法院判處徒刑之紀錄，已如前述，足認素行非佳，惟念及被告轉讓第三級毒品之次數，僅有2 次，且轉讓之對象，均為其友人即少年蔡○○，且係因少年蔡○○主動要求，基於朋友情誼，始轉讓第三級毒品愷他命予少年蔡○○施用，各次轉讓的第三級毒品數量不多，所生危害尚非巨大，被告就其先後2 次轉讓第三級毒品予未成年人之犯罪事實，於警詢、偵查及本院審判期日均坦承不諱，堪認具有悔意，並斟酌被告之智識程度，以及年紀尚輕，思慮容有未周之處等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，且定應執行刑與易科罰金之折算標準如主文所示。

㈦按「毒品危害防制條例雖無處罰單純持有第三級毒品之規定，惟戊巴比妥（PENTOBARBITAL ）既屬第三級毒品，且依該條例之規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他人吸用及轉讓第三級毒品者，均有處罰明文，足證本件扣案之第三級毒品戊巴比妥，應屬違禁物甚明，僅以單純持有此類毒品，可罰性較低，依比例原則，予以除罪化而已，揆諸前開說明，不問屬於犯人與否，均應依法沒收銷燬之，原裁定僅以該條例未處罰單純持有第3 級毒品，遽認扣案之藥丸戊巴比妥，非屬違禁物，無從依刑法第40條但書規定單獨宣告沒收，從而駁回檢察官之聲請，即有適用法則不當之違誤，其判決自屬違背法令」（最高法院90年臺非字第121 號判決參照）。扣案如附表一所示之白色粉末與白色香菸，經送驗結果，確均含第三級毒品愷他命成分，業認明如前，因附表一編號2 所示的香菸，已無法與所含的愷他命粉末析離，則參照前揭說明，均屬違禁物，因現行毒品危害防制條例第18條第1 項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，至於同條例第18條第1 項中段之規定「沒入銷燬之」，乃屬行政罰之性質，故扣案如附表一所示之第三級毒品愷他命粉末、摻有第三級毒品愷他命粉末的香菸，既然係供或預備供被告轉讓之用，自均應依刑法第38條第1 項第1 款違禁物之規定宣告沒收，至於鑑驗耗損之愷他命粉末，既已滅失不存在，自毋庸併宣告沒收。

㈧扣案如附表二所示之吸管，為被告所有，且係供被告轉讓第三級毒品予少年蔡○○所用，已據被告於本院審理時供承在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。

㈨至於扣案如附表三所示之吸食過香菸1 支，雖經鑑定亦摻有第三級毒品愷他命粉末，已如前述，但因該香菸係供被告自己施用第三級毒品愷他命所用，而與本件2 次轉讓第三級毒品予未成年人之犯行，不具直接關連，依法不得於本案中併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第9 條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官黃祿芳到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10 萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。