最高法院九十年度台非字第一二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第一二一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

劉鴻祥

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國八十八

年十一月四日第一審確定裁定（八十八年度聲字第一三八一號），認為違法，提起非

常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按單獨宣告沒收之確定裁定，與科刑之確定判決有同等效力，如發現該裁定有違法情形，自得由最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，司法院院字第二五○七號解釋可資參照。又沒收為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有從屬關係，如行為後，法律有所變更，但主刑之法定最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑並未修正時，則沒收部分，固不生比較問題，依從新之原則，皆應適用修正後之法律；倘若主刑及從刑均已加以修正，依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律，有最高法院八十七年度台上字第二五九六號判決可參。查本件扣案之第三級毒品戊巴比妥（PENTOBARBITAL） 係於八十二年一月二十日為警查獲，而在八十七年五月二十日公布施行之毒品危害防制修例，就持有戊巴比妥之行為，與修正前之肅清煙毒條例相同，均未設有處罰規定，僅於該條例第十八條沒收之從刑規定有所更易，依首開說明，本件扣案之毒品戊巴比妥自應適用修正後之毒品危害防制條例處置。另按毒品危害防制條例第十八條第一項規定之法條文字，並未如民國三十六年七月十六日公布施行之禁煙禁毒條例第十七條規定「犯本條例之罪」。故被告之行為縱未犯本條例之罪，亦得依該條例第一項加以宣告沒收。且依特別法優先普通法適用之原則，對於查獲毒品之單獨宣告沒收，應依特別法之毒品危害防制條例第十八條第一項前段單獨宣告沒收，而非依刑法第四十條但書規定單獨宣告沒收，司法院（八八）廳刑一字第○三三二五號函可資參照。查本件扣案之藥丸五顆，係毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品戊巴比妥（PENTOBARBITAL） ，此有法務部調查局八十八年十一月二日（八八）000000000號檢驗通知書一紙附卷可稽。而依同條例之規定，單純持有第三級毒品不構成該條例之罪，依首開見解，其不論屬於犯人與否，均應依該條例第十八條第一項前段規定單獨宣告沒收。原審徒以該條例未處罰單純持有第三級毒品，遽認扣案之藥丸戊巴比妥（PENTOBARBITAL） 非屬違禁物，故無從依刑法第四十條但書規定單獨宣告沒收，而駁回單獨宣告沒收之聲請，難謂其裁定無適用法則不當之違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，惟若新舊法之主刑未變更，僅沒收之規定有所更易時，該沒收部分，尚無刑法第二條第一項但書之比較問題，應依同條第二項從新之原則，適用修正後之法律。查本件扣案之第三級毒品戊巴比妥（PENTOBARBITAL） 係於民國八十二年一月二十日為警查獲，而八十七年五月二十日公布施行之毒品危害防制條例，就持有戊巴比妥之行為，與修正前之肅清煙毒條例相同，均未設有處罰規定，僅於該條例第十八條沒收之從刑規定有所更易，揆諸上開說明，本件扣案之毒品戊巴比妥自應適用修正後之毒品危害防制條例處置。次按查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此觀毒品危害防制條例第十八條第一項之規定自明，查本件扣案之藥丸五顆係毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品戊巴比妥（PENTOBARBITAL ），此有法務部調查局八十八年十一月二日（八八）000000000號檢驗通知書一紙附卷可稽。該條例雖無處罰單純持有第三級毒品之規定，惟戊巴比妥（PENTOBARBITAL） 既屬第三級毒品，且依該條例之規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他人吸用及轉讓第三級毒品者，均有處罰明文，足證本件扣案之第三級毒品戊巴比妥，應屬違禁物甚明，僅以單純持有此類毒品，可罰性較低，依比例原則，予以除罪化而已，揆諸前開說明，不問屬於犯人與否，均應依法沒收銷燬之，原裁定僅以該條例未處罰單純持有第三級毒品，遽認扣案之藥丸戊巴比妥，非屬違禁物，無從依刑法第四十條但書規定單獨宣告沒收，從而駁回檢察官之聲請，即有適用法則不當之違誤，其判決自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，惟原裁定尚非不利於被告，應僅將原裁定關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭