最高法院八十六年度台非字第三一六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第三一六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

　　　　　　　　　　（現於台灣台中監獄執行中）

右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十五

年四月二十四日第一審確定判決（八十五年度易字第九五八號，起訴案號：台灣台中

地方法院檢察署八十四年度偵字第一九一八四號），認為違法，提起非常上訴，本院

判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決以被告甲○○於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑四月確定，並於同年三月二十一日易科罰金執行完畢，復基於概括犯意，自八十四年十月初起至同年十一月十四日止，連續在台中市○○街住處吸用安非他命多次，據以依連續非法吸用化學合成麻醉藥品，累犯判處有期徒刑五月（得易科）。惟查其依累犯論科所憑之台灣高等法院台中分院八十三年度上訴字第三七九九號判決，對於被告併犯販賣麻醉藥品安非他命部分，係維持一審無罪之判決，而駁回檢察官之上訴，嗣經二審檢察官上訴三審，經判決發回更審，而以八十四年上更字第一六七號判決將一審關於被告非法販賣安非他命部分撤銷，改依連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑三年六月確定，並與前開已確定且已准予易科罰金執行完畢之有期徒刑四月部分，合併定其應執行刑為有期徒刑三年八月，有八十四年度聲字第一一○三號刑事裁定及八十五年四月二十四日檢察官執行指揮書附於八十五年度執更字第一一六七號執行卷足憑，參照司法院七十一年十一月二日廳刑一字第一○八三號函示及貴院七十六年台非字第一二八號判決，其已執行之有期徒刑四月，僅應從中扣除其刑期，不能認為已執行完畢，詎原判決疏未注意及此，認屬累犯並依法加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令，案已確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。

」等語。

本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，此觀刑法第四十七條之規定甚明。而應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，雖其中一罪已執行完畢，但法院依檢察官聲請定其應執行之刑確定後，前已執行之有期徒刑部分，僅應在執行刑中扣除，不能認已執行完畢。本件被告甲○○於民國八十二年六月至同年十二月間所犯連續非法吸用化學合成麻醉藥品部分，固經台灣高等法院台中分院於八十四年一月二十四日判處有期徒刑四月確定，並於同年三月二十一日易科罰金執行完畢，惟其應併合處罰之連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分，亦經同法院判處有期徒刑三年六月確定，並由法院依檢察官之聲請，與上開已易科罰金執行完畢之有期徒刑四月合併定其應執行之刑為有期徒刑三年八月確定，有台灣高等法院台中分院八十四年度聲字第一一○三號刑事案卷可稽，依台灣台中地方法院檢察署檢察官八十五年四月二十四日八十五年執更乙字第一一六七號執行指揮書記載，其上開刑期至八十八年七月四日始執行完畢，則其於八十四年十月至同年十一月十四日再犯之本案非法吸用化學合成麻醉藥品部分，依前開說明，即與累犯之構成要件不符，原判決竟以累犯加重其刑，顯有適用法則不當之違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，改判如主文第二項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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