臺灣新北地方法院101年度訴字第2216號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第2216號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

廖俊雄

選任辯護人

鄭仁哲律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵緝字第849 號），本院判決如下：

主文

事實

一、廖俊雄（綽號「大頭」）前曾因⑴竊盜案件，經臺灣士林地方法院以81年度訴緝字第17號判處有期徒刑1 年10月確定；

⑵因妨害公務案件，經最高法院以81年度台上字第6410號判處有期徒刑8 月確定（嗣減為有期徒刑4 月確定）；⑶因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院以81年度易字第1173號判處有期徒刑5 月確定（嗣經減刑為有期徒刑2 月又15日確定）；⑷因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以81年度訴字第909 號判處有期徒刑1 年6 月確定（嗣經減刑為有期徒刑9 月確定）；⑸因肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以84年度訴字第3063號判處有期徒刑5 年6 月確定；⑹因肅清煙毒條例案件及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院以84年度訴字第3338號判處有期徒刑3 年、4 月確定（嗣經減刑為有期徒刑1 年6 月、2 月確定）；⑺因轉讓毒品案件，經最高法院以94年度台上字第7318號判處有期徒刑9 月確定（嗣經減刑為有期徒刑4 月又15日確定）；⑻因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴字第757 號判處有期徒刑7 月、5 月確定（嗣經減刑為有期徒刑3 月又15日、2 月又15日確定）；⑼因偽造貨幣案件，經臺灣高等法院以92年度上訴字第2413號判處有期徒刑3 年6 月確定；⑽因贓物案件，經臺灣高等法院以92年度上易字第3365號判處有期徒刑5 月確定（嗣經減刑為有期徒刑2 月又15日確定），上開各罪經減刑及定應執行之刑後，接續執行至民國99年9 月27日縮短刑期假釋出監，迄99年10月15日假釋期滿未經撤銷以已執行論。詎猶不知悔改，其明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法持有、販賣、製造，竟分別為下列行為：

㈠其與彭康華（經臺灣高等法院以101 年度上訴字第1486號判決在案）共同基於製造第二級毒品甲基安非他命或N, N- 二甲基安非他命之犯意聯絡，先由廖俊雄於100 年1 月27日至同年2 月2 日農曆年前期間內某日，指示簡鈾芳（原名「簡國賓」，亦經臺灣高等法院以101 年度上訴字第1486號判決在案）代為購買一些感冒藥錠，簡鈾芳即依廖俊雄之指示，在新北市三峽區某藥房內，以每顆約新臺幣（下同）10元之代價購得感冒藥錠10盒（共100 顆），並於數日後，在廖俊雄友人即真實姓名年籍不詳、綽號「敏哥」之人位於新北市新店區檳榔路住所交付上開購得之感冒藥錠予廖俊雄、彭康華。嗣彭康華、廖俊雄即自100 年3 、4 月間某日起，依彭康華先前瀏覽某網站上而抄錄於筆記本上之甲基安非他命製作流程，及由彭康華向位於臺北市某處之「福昇化工商店」陸續購得如附表一所示製造甲基安非他命或N, N- 二甲基安非他命之原料及器材，及向不詳之藥房陸續購得共約2,000顆的感冒藥錠，而於100 年4 月28日前之某日，在彭康華位於新北市○○區○○街0 巷00號2 樓住處，將上開自簡鈾芳取得及自行購得之感冒藥錠溶解於水，而形成甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命先驅原料假麻黃、甲基麻黃溶液，惟尚未及將該等溶液進一步依其筆記本所載步驟，即以紅磷及碘行合成反應階段，再進行濾去雜質、萃取等純化階段時，即將上開製毒器材及假麻黃、甲基麻黃溶液等物，以紙箱封存後，先搬運至不知情之友人楊學五位於新北市○○區○○路00號之住處存放，嗣再將上揭物品搬至不知情之姓名年籍不詳、綽號「阿豪」之友人位於新北市○○區○○里000 號之住處存放，後又經廖俊雄從中交涉，簡鈾芳遂同意將其位在新北市○○區○○里000 ○0 號居所租借予彭康華存放物品，渠等3 人遂於100 年4 月28日中午某時，由簡鈾芳駕駛車輛，自「阿豪」上址住處將上開製毒器材及假麻黃、甲基麻黃溶液等物搬運至簡鈾芳上開居所之廚房內藏放。嗣經警持本院核發之通訊監察書對彭康華所有之易利信序號000000000000000 號行動電話實施通訊監察，並於100 年4 月28日18時許，持本院核發之搜索票至彭康華上址住處內執行搜索，扣得彭康華所有之如附表一所示之物，並經彭康華於同日21時40分許，帶同員警至簡鈾芳上址住處，而經與簡鈾芳同住之胞兄簡國松同意後執行搜索，而於廚房內扣得彭康華所有如附表二所示之物；再於100 年4 月29日1 時許，經彭康華帶同員警至新北市○○區○○里000 號「阿豪」之住所內執行搜索，並扣得彭康華所有之如附表三所示之二甲苯3 桶，因而查獲。

㈡其另竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年7 月5 日8 時20分許，以其所有門號為0000000000號之行動電話與成年人莊季華所持用之0000000000號行動電話門號聯繫販賣甲基安非他命事宜後，復於同日10時12分許，前往前往新北市三重區自強路、重陽路之萬泰商業銀行股份有限公司（下稱「萬泰銀行」）三重分行附近，以4 萬元之代價販賣重約半兩之甲基安非他命予莊季華，並收取莊季華所交付之4 萬元價金，而從中賺取差價及毒品以牟利。嗣因莊季華涉嫌毒品危害防制條例案件，為警實施通訊監察，始查悉上情。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：

㈠關於證人莊季華於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告及辯護人於本件準備程序中已表示不同意作為本案證據使用（見本院卷第61頁），是以其警詢之供述尚無證據能力。

㈡關於證人莊季華及魏佳玲於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告及辯護人復未提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應具證據能力。

三、按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186 條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符前開第158條之3 之規定逕行排除其證據能力。而前揭不論係本案或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除有同法第159 條之3 所列各款之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分而未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法院98年台上字第7866號裁判可資參照）。經查：有關彭康華、簡鈾芳其於偵查中係以被告身分傳喚，其等於偵查中供述，雖未具結，揆諸上開說明，仍得作為證據。又被告及其辯護人，雖聲請對彭康華進行交互詰問，然經本院傳喚及拘提均未到，此有本院送達證書及拘提報告等資料附卷可稽，是彭康華在客觀上不能接受被告及辯護人之詰問，並無不當剝奪被告等人之詰問權，且此證人實際上無法到庭接受交互詰問，並不影響證人偵查中供述之證據能力。

四、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告廖俊雄固不否認認識彭康華、簡鈾芳及莊季華，又其有於上開時、地收取簡鈾芳所交付之100 顆感冒藥錠，且將該感冒藥錠交付給彭康華，交付時，簡鈾芳亦同時在場，另有與莊季華通電話且相約之情，然否認有何共同製造第二級毒品未遂及販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：伊沒有與彭康華共同製造第二級毒品，當時係因簡鈾芳積欠伊12,000元，簡鈾芳在三峽西藥房買10盒感冒藥錠後，將該10盒感冒藥錠交給伊，伊僅知彭康華要收購，但不清楚彭康華收購之實際用途，另伊沒有販賣第二級毒品給莊季華，也沒有跟莊季華相約在新北市三重區重新路附近的萬泰銀行前云云。辯護人則為被告廖俊雄辯稱：倘若被告廖俊雄確實有參與製作毒品，何以查扣製作毒品之工具上均無被告廖俊雄之指紋等詞。經查：

㈠就製造第二級毒品未遂部分：

⒈有關證人彭康華有於上開時、地製造第二級毒品甲基安非他命未遂之事實，業據證人彭康華於偵查中供述明確（見100年度偵字第11284 號偵查卷宗㈠第14、17至20、224 、297至299 頁、100 年度偵字第11284 號偵查卷宗㈡第5 至6 、77背面至78、81背面至83背面、94背面至95頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各3 份、現場及扣案物之照片72張、安非他命製造過程筆記本內頁之影本、臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第六隊查緝製毒工廠採證報告等資料附卷可稽（見同上偵查卷宗㈠第117 至118 、121 至125 、132 至134 、15 6至197 頁及同上偵查卷宗㈡第31至57頁），又有關扣案附表一編號1所示之物，經臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑定，確認其為第四級毒品先驅原料假麻黃素（）（Pseudoephedrine ），此有臺北市政府警察局100 年5 月20日北市鑑毒字第96號鑑驗通知書1 份在卷足憑（見同上偵查卷宗㈠第292 頁及同上偵查卷宗㈡第14、30頁）；另有關附表二編號1 至4 、13、14、16、30所示之物，經內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，其中編號1 之液體3 瓶為含微量第四級毒品甲基麻黃之溶液、編號2 之液體5 瓶為含微量假麻黃之溶液、編號3 之液體1 瓶為含微量假麻黃及甲基麻黃溶液、編號4 、13、14、16、30則分別係二甲苯、鹽酸（亞硫醯氯）、紅磷、碘片及鹼粉（氫氧化鈉），亦有內政部警政署刑事警察局100 年8 月1 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可佐（見同上偵查卷宗㈡第60背面至64、112 背面至113背面頁），此部分之事實，應堪認定。

⒉觀之證人彭康華於100 年6 月3 日之偵查中供述：伊透過「大頭」介紹認識簡國賓，扣案的感冒藥是簡國賓提供給伊，伊沒有付錢給簡國賓，因伊與「大頭」在聊天時提及會做安非他命，所以簡國賓就拿感冒藥來問伊，「大頭」知道簡國賓拿感冒藥來給伊這件事情等語（見同上偵查卷宗㈡第5 至6 頁），其於100 年10月13日之偵查中供稱：與朋友聊天時，伊誇口說作安非他命很簡單，該聊天的對象就是廖俊雄，當初廖俊雄提議要和伊一起作甲基麻黃，但伊等還沒有談好如果作出來要如何處理，就被警察查獲，又製作毒品之感冒藥錠是簡鈾芳提供，伊也有自行購買，簡鈾芳一次將他所購買的感冒藥一起交給伊，地點在三峽市區某處，當時廖俊雄也在場等語（見同上偵查卷宗㈡第77背面頁），其於100年10月14日之偵查中供陳：於100 年3 、4 月間，在新店，廖俊雄向伊提議要製作安非他命，伊也同意，當時簡鈾芳還沒有加入，伊與廖俊雄就開始著手實施購買相關用品及搜尋製造安非他命方法及流程，相關器具及原料由伊本人出錢，製造安非他命的器具是在臺北火車站附近「福昇化工店」購買，伊有購買感冒藥錠，廖俊雄也有叫簡鈾芳購買感冒藥錠，簡鈾芳係在三峽某條路上將購買的感冒藥錠交給伊及廖俊雄，當時廖俊雄也在場，廖俊雄及簡鈾芳是負責購買感冒藥錠用來提煉安非他命製造原料等語（見同上偵查卷宗㈡第82至83背面頁）；佐以證人簡鈾芳於偵查中證述：扣案溶解的感冒藥錠是伊到三峽市區西藥房買的，伊買了10盒，是彭康華的姐夫「大頭」要伊去買，廖俊雄沒有指定伊要買多少，只說要買一些，伊在某藥房內購買時，藥劑師要伊出示身分證件登記，加上之前看報紙，報紙也提到感冒藥錠可以作安非他命，伊大致上知道他想要作安非他命，又伊於100 年3、4 月間1 次買2 盒，陸續買的，買了以後就拿給「大頭」，綽號「大頭」就是廖俊雄，係在一個賭博場所交付，當時印象中彭康華也在場等語（見同上偵查卷宗㈡第66、117 背面至118 背面頁），其於本院審理中結稱：伊係因賭博而認識廖俊雄，又因積欠賭債，所以廖俊雄叫伊幫忙在三峽買感冒藥，伊有交付感冒膠囊10盒共100 顆給廖俊雄，交付的地點係在新店檳榔路綽號「敏哥」的民宅裡面，交付時，彭康華也在場之情（見本院卷第108 背面至109 頁），則由證人彭康華、簡鈾芳上開證詞，顯見彭康華表示自己會製造第二級毒品後，被告廖俊雄乃提議共同製造第二級毒品，並談妥由被告廖俊雄買感冒藥錠，且被告廖俊雄請簡鈾芳購買感冒藥，簡鈾芳交付感冒藥給被告廖俊雄時，彭康華同時在場之事實，從而被告廖俊雄確實與彭康華就本案製造第二級毒品犯行有事先謀議並有犯意聯絡及行為分擔至明。是被告廖俊雄辯稱：沒有共同製造第二級毒品之犯意聯絡云云，顯係推諉卸責之詞，不足採信。

⒊參以證人簡鈾芳於偵查中證述：100 年4 月28日當天是廖俊雄打電話給伊，要伊去幫彭康華搬東西，伊等三人一起上廖俊雄向朋友借來的車子到有木里搬東西，又之前彭康華想租伊住處放東西，都是廖俊雄在聯絡等語（見同上偵查卷宗㈡第117 背面至118 頁），又稽被告廖俊雄於偵查中供述：不是在簡鈾芳位於三峽之居所那邊製造，是將原物料寄放在那邊，房間是伊介紹租給彭康華之情（見101 年度偵緝字第849 號偵查卷宗第23頁），顯見簡鈾芳會提供其住處供存放附表二所示之物乃係經由被告廖俊雄聯絡乙節，倘若被告廖俊雄所辯為真，何以其會積極找尋存放器具之場地，亦徵被告廖俊雄所辯：沒有製造第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔云云，不可採信。

⒋雖被告廖俊雄於本院準備程序中辯稱：僅知彭康華要收購，但不清楚收購之實際用途等詞，惟其於偵查中供述：因簡鈾芳欠伊錢，所以叫簡鈾芳自己去買感冒藥錠，以此抵債，又伊有將簡鈾芳交付的感冒藥錠交付彭康華，彭康華已將感冒藥錠溶於水，但沒有濾出安非他命的原料，彭康華將感冒藥錠溶於水是想要濾，但沒有濾出來，伊知道彭康華要濾出安非他命之原料等語（見101 年度偵緝字第849 號卷第22至23頁），可知其對於是否知悉收購大量感冒藥錠之目的係為製作第二級毒品乙節，明顯有前後不一致。按被告為脫免刑責而辯解乃人情之常，惟衡以被告廖俊雄於偵查中一開始經由檢察官之訊問，尚無暇思索是否藉詞掩飾自己罪行之際，明確供述交付感冒藥錠給彭康華是為了濾出安非他命之原料等節，而其於本院審理中供述，相隔甚久，難謂無其他考量而撇清之虞，是被告廖俊雄於偵查時在前開環境因素所為之陳述，自具有極高度之可信性。衡以現今都會地區藥局林立之情形，一般人若偶遇傷寒感冒，而有購買感冒藥錠施用之必要，當可自行就近於住處附近之藥局購買即可，並無特意委託他人代買之必要，且感冒藥錠既為成藥，其每日服用劑量有一定之限制，一般人均知購買感冒藥錠並服用數日後，若仍不見效果，即有立即就醫之必要，是以亦無一次大舉購入多達100 顆感冒藥錠之必要，被告廖俊雄為智識正常之成年人，對於上情自無諉為不知之理由，況且被告廖俊雄於偵查中供陳：彭康華要將感冒藥錠濾出安非他命，但還沒有濾出來一節，顯見其對於彭康華製作第二級毒品之狀況知悉並有掌握，益徵其與彭康華共同製作第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔之情無訛。

⒌按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，司法院大法官會議第109 號解釋文可茲參照。雖辯護人為被告廖俊雄辯稱查扣之物均沒有被告廖俊雄指紋之情，而扣案之附表二編號45、50之大燒杯及加熱用鐵鍋上所採得之指紋，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，與彭康華之右手指、右中指相符，亦有內政部警政署刑事警察局100 年5 月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可稽（見同上偵查卷宗㈡第38背面至39頁），然有關被告廖俊雄與彭康華就製造第二級毒品有事先謀議，分別由被告廖俊雄請簡鈾芳購買感冒藥錠，並由彭康華負責製作之情，已於前述，揆諸上開說明，被告廖俊雄與彭康華就製造第二級毒品乃為共同正犯，其自應對其他共犯即彭康華所實施之行為共同負責，是辯護人就此所辯，容有誤會。

㈡就販賣第二級毒品部分：

⒈觀之證人莊季華於偵查中具結證述：伊認識廖俊雄，廖俊雄就是伊所稱購買毒品上游的「大頭」，又0000000000是廖俊雄持用的行動電話，於100 年7 月5 日8 時20分22秒，伊以0000000000撥打廖俊雄0000000000號行動電話，這幾通電話內容係伊要跟廖俊雄購買「1 兩」安非他命並要廖俊雄將安非他命送到新北市三重區重新路跟自強路口「萬泰銀行」，內容中「1 個」是指「1 兩重」、「工人」是指安非他命，當天雖要跟廖俊雄購買1 兩重的安非他命，但廖俊雄表示只帶半兩重的安非他命，所以只有跟廖俊雄買半兩，價格約4萬元，當天有完成交易，也有拿4 萬元給廖俊雄，另該「萬泰銀行」剛好在自強路轉角，但是在重陽路還是重新路不太確定等語明確（見100 年度偵字第27844 號偵查卷宗第10背面、40背面、45至46、57背面、77頁），其於本院審理中亦具結證稱：伊因毒品關係經由郭美娟介紹認識廖俊雄，又101 年度偵緝字第849 號卷所附之監聽譯文是伊跟廖俊雄的對話，對話內容就是要跟廖俊雄調安非他命，當天伊等有在「萬泰銀行」那邊有見面，現在已經不記得交易金額及廖俊雄拿多少給伊，但伊於偵查中回答只買半兩及價金4 萬元的回答是實在之情（見本院卷第141 背面至142 頁），則由證人莊季華上開證詞，於偵查中歷次所證述之情節均大致相符，若非其親身經驗，實難於多次偵查中就相關情節仍能清楚描述，且其於偵查及本院審理中均係以證人身分經過具結作證，擔保其所言為真實，況其與被告廖俊雄無嫌隙，實無陷害被告廖俊雄刻意虛構事實甘冒偽證罪之理，其證詞自值採信，足見莊季華確實有於上開時、地向被告廖俊雄購買甲基安非他命，並交付價金4 萬元之事實無誤。是被告廖俊雄辯稱：沒有販賣甲基安非他命給莊季華云云，不足採信。

⒉又稽證人魏佳玲於偵查中具結證陳：伊與莊季華係朋友關係，伊認識綽號大頭的廖俊雄，廖俊雄有跟莊季華到伊三重家2 、3 次，每次來好像都是交易海洛因或安非他命之情（見101 年度偵緝字第849 號偵查卷宗第110 頁），其於本院審理中亦具結證稱：伊認識廖俊雄，又廖俊雄有到伊住處找過合住的友人莊季華，伊有看過廖俊雄拿第二級毒品給莊季華，但不清楚100 年7 月5 日莊季華有無跟廖俊雄聯絡等語（見本院卷第147 至148 背面頁），則由證人魏佳玲之證詞，足見證人莊季華證述，其係因毒品之關係而結識被告廖俊雄之詞並非無據。

⒊復佐以被告廖俊雄所使用門號0000000000號行動電話於100年7 月5 日8 時20分22秒與莊季華所持用之0000000000號行動電話，通話內容為「A ：阿你現在有沒有辦法幫我們拿『1 個』嗎？『工人』？B ：什麼東西？A ：『工人』、『工人』B ：幾個？A ：1 …。B ：現在？A ：嘿呀。B ：你好運，我剛剛去拿，…，我等一下拿去給你。A ：好。B ：哪裡？A ：在萬泰銀行這。B ：台北？A ：三重啦，自強路那萬泰銀行，阿重新路。B ：重新路萬泰銀行？A ：對，自強路路口那裡有沒有，那一間萬泰銀行阿，高速公路下來有沒有。B ：喔，你在那裡幹嘛。A ：阿。B ：你在那裡幹嘛？A ：沒有阿，我在『佳玲』這阿。B ：阿。A ：我在『佳玲』這啦。B ：喔『佳玲』那喔。A ：嗯。B ：好，我現在過去。A ：你不會太晚吧？B ：阿？現在。A ：好啦。B ：好。A ：好。」、於同日10時2 分25秒之通話內容為「B ：你說什麼路？A ：在自強路跟什麼路，重新路喔，重陽路轉角有一間萬泰某？B ：自強路跟重陽路？A ：自強路跟重陽路。B ：阿不就高速公路下來？A ：嘿，高速公路下來，直直下來右邊有一間萬泰銀行，自強路那。B ：阿到萬泰銀行打給你？A ：好。B ：喔好。A ：掰掰。」、於同日10時12分20秒之通話內容為「A ：喂。B ：到位了。A ：喔好，我們出來」，此有電話監聽譯文1 紙附卷可參（見101 年度偵字第92至92背面頁），互核上開情詞，益徵被告廖俊雄確實有於上開時、地販賣第二級毒品給莊季華之事實至明。

⒋至被告廖俊雄雖辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命給莊季華云云。其於準備程序中先供述：伊沒有跟莊季華相約在「萬泰銀行」前過等詞（見本院卷第61頁），其於本院審理中另供述：100 年7 月5 日那天伊不是在銀行門口跟莊季華碰面，而係在魏佳玲家門口跟莊季華見面，伊見面時，明確告知莊季華無法幫忙調安非他命，那天根本沒有交易，所以莊季華才會忘記交易價格云云（見本院卷第146 頁），倘若被告廖俊雄所辯見面時有告知沒有甲基安非他命乙節為真，何以證人莊季華對於沒有交易之情，隻字未提，甚至還證述當日原本要買1 兩，但被告廖俊雄僅交付半兩，足見被告廖俊雄之供述應非實在。再細繹被告廖俊雄與莊季華當天監聽譯文之通話內容，被告廖俊雄表示莊季華運氣好，其剛剛才拿到，等一下拿過去等語，詳見上揭監聽譯文，倘若被告廖俊雄沒有甲基安非他命可供販賣，何以被告廖俊雄不在電話中說明，卻大費周章前往相約之地點，期間還以行動電話跟莊季華確認相約地點之位置，復衡以渠等對話中提到「1 個」及「工人」等交易毒品常見之暗語，益徵被告廖俊雄就此所辯，不足採信。又被告廖俊雄要求調取「萬泰銀行」之監視器錄影畫面以證明其並未與莊季華交易甲基安非他命之情，惟本院發函向「萬泰銀行」調取監視器錄影畫面，「萬泰銀行」函覆：錄影畫面因逾保存期限，無法提供一節，此有「萬泰銀行」於102 年6 月28日泰行安字第00000000000 號函1 紙附卷可參（見本院卷第209 頁），況莊季華相約之地點係在「萬泰銀行」附近，渠等見面處是否為「萬泰銀行」所裝設之監視器攝錄之範圍容有疑義，併此敘明。

⒌按甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告亦可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與證人莊季華並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，供其取得甲基安非他命之理，是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。

㈢綜上所述，足認被告廖俊雄所辯，為推諉卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告廖俊雄犯行，洵堪認定。

二、按甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2 條第1 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣及製造。被告廖俊雄雖已著手製造第二級毒品行為之實施，惟未生製造第二級毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，核其就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪；其就犯罪事實一㈡所為，係犯同法第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告廖俊雄與彭康華就上揭製造第二級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其所犯上揭2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。其前有如罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就有期徒刑及罰金刑部分加重之。又渠等已著手於製造第二級毒品之犯行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，就其所涉上開製造第二級毒品未遂之犯行，減輕其刑，並依法先加重（法定刑無期徒刑部分除外）後減輕之。另按販賣第二級毒品罪之法定刑為「七年以上有期徒刑」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上」，縱因未遂犯罪減輕其刑二分之一，仍不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，本件被告廖俊雄販賣之對象僅1 人，其販賣甲基安非他命之重量及所得款項均甚微，以其情節論，惡性尚非重大不赦，且被告就犯罪事實一㈡部分，縱處以法定最低刑度即有期徒刑7 年，仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其等情狀，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。爰審酌被告有如事實欄所載之前科，素行非佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其不思循正當途徑賺取財物，明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣毒品以牟利，更無視法令禁制，與彭康華著手於製造甲基安非他命N,N-二甲基安非他命，請簡鈾芳購買感冒藥錠供作為製毒之原料及提供場地供藏放製毒器具，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所得利益、家庭狀況、智識程度及犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：

㈠按供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議文參照）。查扣案如附表一編號1 所示之第四級毒品先驅原料假麻黃素（）（Pseudoephedrine ）1 包（驗餘淨重1.28公克）、附表二編號1 至3 所示之含微量第四級毒品假麻黃、甲基麻黃溶液，雖均屬供其等犯製造第二級毒品犯行所用之物，然該等物品既均具有違禁物之性質，自均應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收之。

㈡扣案如附表一編號2 所示之筆記本、附表二編號4 至51所示之物及附表三所示之二甲苯3 桶，係彭康華所有，供其等犯製造第二級毒品犯行所用之物，自均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。

㈢有關被告廖俊雄用以與莊季華聯絡交易第二級毒品所用門號為0000000000號之行動電話手機1 具（內含SIM 卡1 枚）雖因被告廖俊雄丟失而未扣案，惟原屬被告廖俊雄所有，且供其前揭販賣第二級毒品所用之物，為被告供述在卷（見本院卷第201 頁），因不能證明該手機及內附之SIM 卡業已滅失或已屬他人所有（遺失非所有權喪失事由），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於其所犯販賣第二級毒品罪下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其中就SIM 卡部分，按行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此我國電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定（最高法院96年度臺上字第5046號、96年度臺非字第61號判決意旨參照），查依上開SIM 卡之行動電話業者之定型化契約，該等行動電話所使用之SIM 卡，均應屬使用者（即被告）所有，此為本院職務上已知之事實，亦應宣告沒收，附此敘明。

㈣按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號號判決要旨可資參照）。從而，被告廖俊雄販賣毒品所得之40,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈤末按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收（最高法院87年度臺上字第1678號判決意旨參照）。查本案被告廖俊雄經檢察官起訴並經本院論罪科刑之犯行僅有製造第二級毒品未遂、販賣第二級毒品之犯行，其同時被查獲扣案之物品雖尚有海洛因等物，然與本案宣告之主刑無關連性，揆諸前揭說明，尚不得於本件判決宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第59條、第51條第5 款、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官高智美到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 樊季康

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。 附表一: 員警於彭康華位在新北市○○區○○街0 巷00號2樓之住所內所扣得之物 ┌──┬──────────┬────────┬────────────┐│編號│扣案物 │數量 │備註 │├──┼──────────┼────────┼────────────┤│ 1 │第四級毒品先驅原料假│壹包（毛重壹點伍│臺北市政府警察局100 年5 ││ │麻黃素()(Pseudoeph│肆公克、淨重壹點│月20日北市鑑毒字第96號鑑││ │ edrine) │貳玖公克、驗餘淨│驗通知書 ││ │ │重壹點貳捌公克公│ ││ │ │克） │ │├──┼──────────┼────────┼────────────┤│ 2 │製造毒品流程之筆記本│壹本 │筆記本內頁照片 ││ │ │ │ ││ │ │ │ │└──┴──────────┴────────┴────────────┘附表二：員警於簡鈾芳位在新北市○○區○○000 ○0 號居所內所扣得之物┌─┬──────────┬───────┬───────────┐│編│扣案物 │數量 │備註 ││號│ │ │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│1 │含微量第四級毒品甲基│參瓶（毛重共計│內政部警政署刑事警察局││ │麻黃溶液 │壹參陸點參公克│100 年8 月1 日刑鑑字第││ │ │、淨重陸玖點捌│0000000000號鑑定書 ││ │ │伍公克） │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│2 │含微量第四級毒品假麻│伍瓶（毛重共計│同上 ││ │黃之溶液 │貳貳捌點壹伍公│ ││ │ │克、淨重共計壹│ ││ │ │貳參點肆公克）│ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│3 │含微量第四級毒品假麻│壹瓶（毛重肆伍│同上 ││ │黃及甲基麻黃溶液│點零伍公克、淨│ ││ │ │重貳貳點玖公克│ ││ │ │） │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│4 │二甲苯 │參桶 │同上 │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│5 │時鐘 │壹個 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│6 │電子磅秤 │貳臺 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│7 │鹼粉 │壹箱 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│8 │酸鹼值檢測棒 │貳支 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│9 │研磨機 │壹臺 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│10│抽氣馬達 │壹臺 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│11│加熱機 │壹臺 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│12│紅色攪拌筒 │貳個 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│13│鹽酸（亞硫醯氯） │參瓶（其中貳瓶│內政部警政署刑事警察局││ │ │為空瓶） │100 年8 月1 日刑鑑字第││ │ │ │0000000000號鑑定書 │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│14│紅磷 │參瓶 │同上 │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│15│硫酸鎂 │伍瓶 │ ││ │ │ │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│16│碘片 │參瓶 │內政部警政署刑事警察局││ │ │ │100 年8 月1 日刑鑑字第││ │ │ │0000000000號鑑定書 │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│17│機油 │陸瓶 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│18│瓦斯罐 │捌罐 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│19│電動攪拌器 │壹組 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│20│攜帶型瓦斯爐 │貳臺 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│21│小型攪拌器 │貳組 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│22│電磁爐 │壹臺 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│23│陶瓷鍋 │壹個 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│24│活性炭 │肆包 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│25│小瓶礦泉水 │拾瓶 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│26│大瓶礦泉水 │壹瓶 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│27│支架 │壹組 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│28│小電扇（散熱器） │壹臺 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│29│大電風扇 │壹臺 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│30│小瓶鹼粉（氫氧化鈉）│壹瓶 │內政部警政署刑事警察局││ │ │ │100 年8 月1 日刑鑑字第││ │ │ │0000000000號鑑定書 │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│31│濾紙 │壹批 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│32│小攪拌棒 │柒支 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│33│溫度計 │陸支 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│34│塑膠量杯 │伍個 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│35│塑膠籃子 │參個 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│36│塑膠杯 │貳個 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│37│夾鏈袋 │壹批 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│38│鋁箔紙 │壹張 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│39│抽水馬達 │貳臺 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│40│鐵製濾網 │壹個 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│41│玻璃滴管 │貳支 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│42│塑膠手套 │壹包 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│43│漏斗 │參支 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│44│減壓過濾瓶 │貳個 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│45│1 萬cc大燒杯 │參個 │於其中1 燒杯上採得之指││ │ │ │紋與彭康華之右手食指指││ │ │ │紋相符，見內政部警政署││ │ │ │刑事警察局100 年5 月19││ │ │ │日刑紋字第0000000000號││ │ │ │鑑定書 │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│46│塑膠水管 │伍條 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│47│燒瓶 │貳個 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│48│分液過濾器 │貳個 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│49│小攪拌桶 │壹個 │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│50│加熱用鐵鍋 │壹個 │於其上採得指紋與被告彭││ │ │ │康華之右手中指指紋相符││ │ │ │，見內政署刑事警察局10││ │ │ │0 年5 月19日刑紋字第 ││ │ │ │0000000000號鑑定書 │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│51│塑膠水瓢 │壹支 │ │└─┴──────────┴───────┴───────────┘附表三：員警在「阿豪」位在新北市○○區○○里000 號「阿豪」之住所內扣得之物┌─┬──────────┬───────┬───────────┐│編│扣案物 │數量 │備註 ││號│ │ │ │├─┼──────────┼───────┼───────────┤│1 │二甲苯 │參桶 │ │└─┴──────────┴───────┴───────────┘