臺灣新北地方法院101年度訴字第2577號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第2577號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

游又丞

指定辯護人

本院公設辯護人吳天明

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第8413號），及移送併辦（臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第29053號），本院判決如下：

主文

事實

一、游又丞前因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第86號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月，於民國100 年2 月17日判決確定，嗣於100 年4 月27日易科罰金執行完畢（於本件構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知MDMA（俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於101 年2 月19日2 、3 時許經由網路MSN 即時通訊軟體，得知李冠錡欲購買MDMA4 顆並互留聯絡電話後，游又丞即自同日5 時1 分至5 時48分間，陸續以其所有之門號0000000000號行動電話，與李冠錡所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方議定由游又丞以每顆新臺幣（下同）5 百元之價格販賣MDMA 4顆予李冠錡及交易時、地等事宜。其後游又丞遂於101 年2 月19日5 時49分（起訴書誤載為5 時）許在新北市○○區○○路000 號便利超商前，以2 千元之代價，販賣第二級毒品MDMA 4顆予李冠錡以牟利。嗣李冠錡於同年月21日16時許，在臺北市○○街0 號遇警盤查並扣得其前揭向游又丞購得之MDMA半顆，並依李冠錡之供述，而循線偵悉上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺灣新北地方法院檢察署檢察官移送併案辦理。

理由

壹、程序方面：本件認定事實所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示同意作為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本件認定事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，仍均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告游又丞固坦承於前揭時間得悉李冠錡欲以2 千元價格購買MDMA4 顆，其後雙方在前揭便利超商前見面，由伊向李冠錡收取2 千元，並將MDMA4 顆交予李冠錡等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊係受李冠錡所託聯絡真實姓名不詳，綽號「莎莎」之成年女藥頭，其後並以自己另行出資5 百元之方式，與李冠錡以2 千5 百元之價格向「莎莎」派來交易之成年男子合購MDMA5 顆，3 人當面完成MDMA之交易，伊並無販賣毒品之犯意云云。惟查：

（一）有關被告於前揭時間得知李冠錡欲以2 千元之價格購買MDMA4 顆，嗣經彼此電話聯絡後，於同日5 時49分許在新北市○○區○○路000 號便利超商前，向李冠錡收取2 千元，其後並將MDMA 4顆交付李冠錡等情，為被告於本院審理中自承無誤（見本院卷第62頁），並經證人李冠錡於檢察官偵訊時結證稱：伊於101 年2 月19日凌晨2 、3 時許先以MSN 詢問被告有無在賣毒品，之後再彼此以行動電話聯絡交易時、地，伊係以2 千元價格向被告購買MDMA 4顆，伊到現場後，先依被告要求交付2 千元予被告，之後伊就在便利超商門口等，伊見被告往大馬路走，並與一名男子講話，講完話該男子即乘車離去，其後被告返回交付MDMA4 顆予伊；監視錄影畫面中手持行動電話之人是被告的朋友，伊與被告交易時該人一直站在旁邊，等交易完伊即離開等語（見101 年度偵字第8413號偵查卷〔下稱偵卷一〕第92頁、第121 頁），及於本院審理中具結證述：伊於101 年2 月21日為警查扣之MDMA半顆係伊於同年月19日向被告拿的；同年月19日伊先以MSN 詢問被告有無MDMA，被告稱要問問看，之後渠等互以電話聯絡，於電話中伊與被告確認1 顆價錢為5 百元後，即表示要拿4 顆，並約定在上開便利超商見面，伊到場後，被告先向伊收取2 千元，伊在巷口等待，被告則步行至便利超商前路邊車旁與一人攀談，監視錄影畫面中手持行動電話之人並非被告與之攀談之人；一顆5 百元的價格是被告跟伊說的；被告未告知毒品的來源、是否有藥頭前來交易、被告攀談之人為誰等情，在交易現場伊亦未與被告帶來之人交談、招呼；整個交易過程伊洽談的對象都只有被告1 人等語一致（見本院卷第55頁背面、第56頁、第60頁）。按施用毒品危害防制條例所定之毒品者所稱渠向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之補強證據以證明之，然所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人指證之犯罪非屬虛構，能予保障渠供證之事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與證人之供述為綜合判斷，若在客觀上足以使人對被告之犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之（最高法院99年度台上字第1068號、100 年度台上字第914 號判決意旨可參）。本件除據證人李冠錡證述如前外，復有被告申用之門號0000000000號、證人李冠錡申用之門號0000000000號行動電話（雙向）通聯調閱查詢單各1 份、現場監視錄影光碟及翻拍畫面在卷為佐（見偵卷一第39頁至第41頁、第59頁背面、101 年度核退字第318 號偵查卷〔下稱偵卷二〕第7 頁、第8 頁、101 年度核退字第504 號偵查卷第5頁至第9 頁）。另證人李冠錡另案為警查扣之藥錠半顆經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑驗結果確含第二級毒品MDMA成分（驗餘淨重0.081 公克），有該中心101 年3 月14日慈大藥字第S0000000號鑑定書1 件附卷可按（見偵卷二第6 頁），綜上卷附之各項文書、扣案證物等補強證據相互參酌，堪認證人李冠錡前揭證述，要非無稽。

（二）反觀被告於警詢時初坦承販賣第二級毒品MDMA予李冠錡，然供稱：伊到現場後先向「莎莎」派來之男子拿毒品，隨即向李冠錡收取1 千元，轉交該男子，復將裝有毒品之分裝袋交予李冠錡云云（見偵卷一第4 頁），嗣於檢察官偵查中改稱：監視錄影畫面中持手機之男子即「莎莎」派來之人，待李冠錡到現場，即由李冠錡直接將錢交予該男子，由其2 人自行交易，伊不知道李冠錡買多少數量、價錢之毒品，伊自己當天亦未向該男子購買毒品云云（見偵卷一第111 頁、第112 頁）；隨後又翻稱：伊在現場介紹李冠錡與該男子認識後，該男子交一包MDMA給伊，伊稱這不是伊要買的，便將該包MDMA遞給李冠錡，之後伊即離去云云（見偵卷一第112 頁），復於本院準備程序中先供陳：須買5 顆MDMA，才能將每顆MDMA之價格壓至5 百元，故伊得知李冠錡欲以2 千元購買MDMA4 顆時，即決定以自己另出5 百元之方式與李冠錡合購MDMA，經伊聯絡藥頭「莎莎」後，即通知李冠錡前往上開交易地點會合，伊於李冠錡尚未抵達交易地點前，先將自己之5 百元交付「莎莎」派來之男子，待李冠錡到場時，李冠錡交付2 千元予伊，伊再當李冠錡之面，將該2 千元交給該男子，並介紹李冠錡與該男子認識，隨後該男子即交付裝有MDMA5 顆之分裝袋予伊，伊取出其中1 顆後，再將其餘4 顆連同分裝袋轉交予李冠錡云云（見本院卷第37頁背面、第38頁）；於本院審理中再改稱：交易當天除了李冠錡出2 千元、伊出5 百元外，尚有另一友人出5 百元，3 人合資購買MDMA6 顆，李冠錡抵達現場前，伊與另一友人已將各出之5 百元交予藥頭，待李冠錡到達後伊向李冠錡收取2 千元交予藥頭，才取得MDMA6 顆，伊當面分給李冠錡4 顆，自己留1 顆，另1 顆交由友人，以示伊並未多取云云（見本院卷第61頁、第62頁），是其就實際交易MDMA之對象為誰、人數、購買MDMA之數量係4 顆、5 顆抑6 顆、收取價金及交付毒品之順序、方式各節，歧異不一，更與一般毒品交易常情相違，洵難採信。準此，被告迭以合資購買毒品云云為辯，無非事後圖卸之詞，委無足取，而應以證人李冠錡所為證述，較接近真實，足堪採憑。

（三）按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡，最高法院固著有99年度台上字第5549號判決意旨可資參照，惟代購毒品幫助施用者，其犯意聯絡既僅存在於施用毒品者間，而不及販售毒品者，則向何人洽購毒品，理應由施用毒品者自行取擇決定，且毒品交易之相關價量，亦應取決於施用毒品者與販售毒品者間之磋商洽談，幫助施用之代購者於此交易過程，毋寧僅係施用毒品者之購毒工具與手足，無從自行決定毒品交易之對象、價格與數量等重要事項，此與形式上受施用毒品者之「委託」，欲購買一定重量或金額之毒品，至「受託者」依購毒者之所需，憑己實力自行向購毒者所不知之他人取得毒品而交付予購毒者，而從中牟取一定之價差或量差利益之情形迥異，後者之「受託者」乃屬毒品交易之主體，仍應論以販賣毒品之罪責。再者，犯罪行為之成立，本應從整體客觀角度而為觀察與評價，否則豈非所有毒品交易過程，只要有第三人參與或須另向他人取得毒品以交付，即可如是辯解而逸脫刑罰之規範，顯有失事理之平，亦與法律規範目的與整體法秩序不合。本件證人李冠錡就購買MDMA之數量、價格等交易條件，自始至終均僅與被告1 人聯繫，並於渠等聯絡中相互達成合意，其後亦由被告向李冠錡收款、並親自交付MDMA4顆予李冠錡等情，業述如前，是以整體交易過程觀之，被告實係基於自己犯罪之意思，與購毒者聯絡毒品交易之時間、地點、數量、價格等重要事項，並決定交易與否，乃居於支配整體犯罪之角色，並有聯繫買家及親赴交易現場收取價金、交付毒品等販賣毒品構成要件行為，自與前揭最高法院見解中所謂之幫助施用情形相間。從而被告辯稱：僅係單純幫助買家李冠錡施用毒品云云，亦無可取。

（四）販毒交易獲取暴利，荼毒施毒者健康及社會治安甚鉅，罪重查嚴，若無利可圖，縱屬至愚，亦不敢冒居間、送交毒品遭查緝究辦判處重刑之危險，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，衡情自有從中獲利，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告與證人間並無特殊交情，為上開毒品交易，從中牟利，具有營利之意圖至為灼然。是本件事證已臻明確，被告前揭犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。

二、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其持有MDMA之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載刑事科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑，惟法定刑為無期徒刑部分依法不得加重。另毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪，其法定刑為7 年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件考量被告所涉本件販賣第二級毒品之對象僅1 人，次數亦僅1 次，是衡其本件販賣第二級毒品之數量及利益甚微，故就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑有期徒刑7 年，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告就其所犯販賣第二級毒品罪部分若科以最輕刑度，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其上開販賣第二級毒品犯行，予以酌量減輕其刑，並依法先加後減。爰審酌被告之素行不佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，惟衡以被告販賣第二級毒品，助長施用毒品惡習，並足危害他人健康，及違反國家禁令，對社會治安所生之危害非輕，且自始否認犯行，未見悔悟，犯後態度難謂良好，並考量其販賣毒品之對象、數量、所得非多等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、再按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號刑判決意旨參照），又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。被告本件販賣MDMA之所得2 千元，為被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 枚），則係被告所有供本件販毒聯絡工具，此有前述行動電話通聯調閱查詢單1 份在卷可查，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。再者，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（參見最高法院100 年度台上字第654 號判決意旨）。本件被告販賣之第二級毒品MDMA既已交付買家李冠錡，而與被告販賣毒品之案件脫離關係，且非被告被查獲之毒品，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地，附此敘明。

四、另臺灣新北地方法院檢察署檢察官101 年度偵字第29053 號移送併辦部分，與本案起訴部分係屬同一事實，本院自得併予審理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官廖棣儀到庭執行職務。