臺灣新北地方法院101年度訴字第763號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第763號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

陳權宏

選任辯護人

許瑞榮律師

被告

陳人豪

選任辯護人

吳玲華律師（扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第19227號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳權宏（綽號「小白胖」）明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國100 年5 月底之某日12時許，在新北市○○區○○路000 號「台灣優力加油站永貞站」內（起訴書誤載為新北市中和區永貞路上某「台灣優力加油站」內），將重量約1 公克之第三級毒品愷他命交付予黃乘軒，黃乘軒即交付現金新臺幣（下同）300 元予陳權宏，以此方式販賣第三級毒品愷他命予黃乘軒1 次以營利。嗣因警方對陳權宏持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，復於100 年7 月12日9 時35分許，持本院核發之100 年度聲搜字第1544號搜索票，前往新北市○○區○○路000 巷0 號3 樓陳權宏住處執行搜索，當場扣得陳權宏所有之行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、塑膠吸管1 支、殘渣袋1 個等物，復持臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘提陳權宏到案，另於同日通知黃乘軒到案說明，始查悉上情。

二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分（即被告陳權宏販賣第三級毒品部分）：

一、證據能力之認定：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人黃乘軒於警詢時之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告陳權宏之辯護人於本院準備程序中爭執證人黃乘軒於警詢時陳述之證據能力（見本院卷第42頁），復查無刑事訴訟法第159 條之2 所規定例外得為證據之情形，應認無證據能力，合先敘明。

㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5 規定甚明。本件除證人黃乘軒於警詢時之供述外，被告陳權宏、辯護人及公訴人於本院準備程序中均未就其他證據資料之證據能力提出異議，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述證據資料縱有屬傳聞證據且不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定者，本院審酌該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，且與待證事實有關聯性，認適當作為證據，故均認有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告陳權宏於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人黃乘軒於偵查中證述之情節（見100 年度偵字第19227 號偵查卷第92頁）相符，復有新北市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院100 年聲搜字第1544號搜索票、新北市政府警察局大安分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見同上偵卷第31、36、38至40頁）附卷可稽。

㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本件被告陳權宏於偵查及本院審理中已自承有販賣第三級毒品愷他命牟利之行為，參以被告陳權宏與證人黃乘軒僅為加油站前同事關係（見同上偵卷第29頁證人黃乘軒警詢筆錄），並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險無償代購之理。被告陳權宏顯係利用先向他人購得毒品，再販售毒品予黃乘軒以牟取「價差」之利益甚明，是被告陳權宏主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。

㈢從而，堪認被告陳權宏前開自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告陳權宏犯行已堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得販賣。是核被告陳權宏所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。另被告陳權宏本次販賣愷他命犯行前所持有愷他命之純質淨重未達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第5 項即持有第三級毒品達一定數量罪規定之問題，再毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未有刑罰之規定，則本案自無被告陳權宏持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收可言，附此敘明。

㈡被告陳權宏就本件販賣第三級毒品予黃乘軒之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

㈢又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，然法律科處此類犯罪，就被告陳權宏所犯之販賣第三級毒品罪所規定之法定本刑則同為5 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌適當，符合比例原則。查被告陳權宏為圖小利，而販賣第三級毒品愷他命，固值非難，然其為本案犯行時甫年滿18歲，思慮欠周，且其本件販賣毒品之對象僅有黃乘軒1 人，販賣愷他命之數量有限、犯罪所得金額亦微，與大量出售第三級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，惟被告陳權宏所犯之販賣第三級毒品罪名，係法定本刑5 年以上有期徒刑之罪，其本案犯行縱經依上開自白減刑規定減輕其刑後，最低本刑仍均達有期徒刑2 年6 月以上，與其前述犯罪情節相較，實屬情輕而法重，客觀上非無足以引起一般人之同情，而有堪資憫恕之處，本院認即令處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰就被告陳權宏本案所犯販賣第三級毒品罪，依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減輕之。

㈣爰審酌被告陳權宏為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性及法令之禁制而販賣愷他命，助長毒品之流通，敗壞社會治安且危害國民健康甚鉅，然被告陳權宏年紀尚輕，犯後坦認犯行，甚有悔意，其所販賣之毒品數量非鉅，獲利甚微，兼衡被告陳權宏之智識程度、犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。

㈤末查，被告陳權宏前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，素行尚佳，其於行為時年僅18歲，年紀尚輕，於犯後坦承犯行，堪認確有悔意，信其經此偵審程序，應知所警惕，而無再犯之虞，是本院認原審對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑4 年，以啟自新。另被告陳權宏所為上開犯行，顯係因法治觀念不足所致，為確保其能建立正確法治觀念，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告陳權宏一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第8 款規定，命被告陳權宏應接受20小時之法治教育，以冀導正其法律觀念；又因此屬刑法74條第2 項第8 款預防再犯所為必要命令之宣告，依刑法第93條第1 項第2 款規定，一併諭知於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，發揮附條件緩刑制度之立法美意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的。

四、沒收部分：

㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所用或犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的（最高法院96年度台上字第1828號判決意旨參照），是被告陳權宏販賣第三級毒品所得財物300元雖未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告陳權宏財產抵償之。

㈡另證人黃乘軒並未撥打扣案被告陳權宏持用之0000000000號行動電話聯繫本件販賣第三級毒品愷他命事宜一節，業據證人黃乘軒證述在卷（見同上偵卷第92頁），故扣案之行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）自非被告供本案犯行所用之物；另扣案塑膠吸管1 支、殘渣袋1 個等物，亦核與本件被告販賣第三級毒品犯行無涉，爰均不併於本案宣告沒收，附此敘明。

貳、無罪部分（即被告陳人豪販賣第二、三級毒品部分）：

一、公訴意旨另以：被告陳人豪明知含MDMA成分之搖頭丸（下稱搖頭丸）、愷他命分別係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級、第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命之犯意，以所持用之門號0000000000號行動電話做為與林黃翔之聯絡工具，分別於附表編號1 、2 所示之時、地，販賣如附表所示數量之搖頭丸、愷他命予林黃翔。因認被告陳人豪涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。再毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯同條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院101 年度台上字第3074號刑事判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告陳人豪有於如附表所示時、地販賣第二、三級毒品予林黃翔，而涉有毒品危害防制條例第4 條第2 、3項之販賣第二、三級毒品罪嫌，無非係以被告陳人豪於警詢及偵查中之供述、證人林黃翔於警詢及偵查中之證述、被告陳權宏所持用之0000000000號通訊監察譯文1 份、證人林黃翔所持用之門號0000000000號行動電話儲存有被告陳人豪所持用之門號0000000000號電話號碼之手機翻拍照片2 張、被告陳人豪之新北市政府警察局偵辦毒品案件尿液代碼表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Q5100021號）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案被告陳人豪所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1 枚），為其主要論據。

四、訊據被告陳人豪堅決否認有何販賣第二、三級毒品予林黃翔之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給林黃翔，我不清楚林黃翔是否有施用愷他命或是搖頭丸，我自己是沒有施用搖頭丸或是愷他命，我有因為愷他命或是搖頭丸的事情，與陳權宏聯絡過，我不是因為要買搖頭丸或是愷他命與陳權宏連絡，我只是詢問價錢，目的是單純好奇等語。經查：

㈠證人林黃翔於100 年8 月5 日，因另涉販賣毒品予何思緯、吳仁成等人之案件，為警查獲，並扣得其持有之第二級毒品搖頭丸5 顆、第三級毒品愷他命5 包，其所涉上開販賣毒品案件，業經臺灣高等法院以101 年度上訴字第855 號判處應執行有期徒刑3 年確定等情，有上揭刑事判決書在卷可參，就扣案上揭毒品之來源，證人林黃翔於同日警詢時供稱：（問：依毒品危害防制條例第17條規定，若供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，你是否願意供出毒品來源？）我想供出毒品來源，但我不知道藥頭電話。（問：警方查獲你所持有之搖頭丸及K 他命來源？）警方所查扣之搖頭丸及他命，是由我於100 年3 、4 月左右，在我現住地附近的「全家超商」（新北市○○區○○路00號）前，向也是在「男同志聊天室」認識的不知名網友所購得，當時我以每顆搖頭丸400 元價格；每1 小包K 他命（含袋約1 公克左右）400 元價格，向該不知名網友一次以24,000元購得30顆搖頭丸及30小包K 他命。（問：該不知名網友綽號？特徵？其聯絡電話？）我沒有特別去記他的綽號。其年齡約20多歲、身高約175 公分左右、蓄短髮、沒有戴眼鏡、身材高瘦。該藥頭的電話已經被我刪掉，所以我不知道聯絡電話等語（見100 年度偵字第21713 號偵查卷第13、14頁）；於同日檢察官偵訊時供稱：（問：你向上游拿這5 包的K 他命花了多少錢？）2000元，我賺了250 元。（問：100 年8 月的交易搖頭丸5 顆販賣多少錢、進價多少錢？）我賣一顆500元，我自己買一顆400 元，賣一顆可以賺100 元等語（見同上偵卷第48、49頁），是證人林黃翔於100 年8 月5 日為警查獲當日，並未供陳其曾向被告陳人豪購買毒品。

㈡嗣林黃翔於100 年8 月30日接受檢察官偵訊時，始以證人身份證稱：我的毒品上游是陳人豪，我這批毒品（指100 年8月5 日扣案之搖頭丸5 顆，K 他命5 包）是100 年7 月底在我永貞路家樓下向陳人豪的同學「索爾」（即蔡駿平）購買，我向陳人豪購買過很多次，正確時間我不記得，他是我國中同學，我不向他買毒品時也可能打電話給他。我有好奇問過陳人豪有無在販賣毒品，他就跟我說有，我只向他買搖頭丸、K 他命等語（見同上偵查卷第72、73頁）；於100 年9月8 日警詢時證稱：我曾向陳人豪購買K 他命及搖頭丸多次（時間不太記得），每次都是以3 萬元代價向陳人豪購買100 克K 他命或以3 萬元代價向陳人豪購買100 顆搖頭丸，而最近一次約在100 年5 、6 月間之晚上，以3 萬元代價向陳人豪購買100 克K 他命，而交易的地點都選擇在我住所（新北市○○區○○路00巷0 號3 樓）樓下附近等語（見100 年度偵字第19227 號偵查卷第203 頁）；於100 年10月21日偵查中證稱：經看過筆錄（指林黃翔100 年8 月5 日警詢筆錄），我確定我沒有在男同志網路聊天室上向網友購買毒品，應該是警察筆錄記載有誤，我很確定100 年8 月5 日為警查獲時被扣得的搖頭丸是向綽號「索爾」的蔡駿平購買，K 他命則是向陳人豪購買的。陳人豪為警查獲前我都是向陳人豪購買搖頭丸及K 他命，他為警查獲後我才改向「索爾」購買，我是100 年5 、6 月間某日晚上在我住所樓下向陳人豪以3 萬元購得100 公克K 他命，同樣在100 年5 、6 月間另一日晚上，也是在我住所樓下向陳人豪以3 萬元購得100 顆搖頭丸，二種毒品我是不同日買的，我都是用完才會買，正確時間不記得，後來搖頭丸我用完了，但得知陳人豪7 月間為警查獲，所以7 月底我就向透過臉書認識的蔡駿平，以3 萬元購買100 顆搖頭丸，交易地點也是在我住所樓下，陳人豪賣的搖頭丸和K 他命每次價錢不一定，但大約都是3 萬元可購得100 公克K 他命或100 顆搖頭丸，只是偶而略有差異等語（見同上偵查卷第209 、210 頁）；於本院審理時證稱：我確實有於100 年5 、6 月間分別跟陳人豪買過1 次愷他命、1 次搖頭丸，具體時間不記得，都是以3 萬元買的，我在100 年8 月5 日被查獲時扣到的愷他命是跟陳人豪買的，搖頭丸是跟蔡駿平買的，我在100 年8 月5 日警詢當下真的是隨便說的，後來因為我要減刑，所以我供出毒品來源是陳人豪，我不清楚我自己所涉販毒案件的高院確定判決有無認為我有供出毒品上游等語（見本院卷101 年11月5 日審判筆錄），是綜觀證人林黃翔上揭各次供述，其就毒品來源部分之證述前後並非完全一致，就其為警扣案之愷他命究係向被告陳人豪或是綽號「索爾」之蔡駿平所購入一節，所述亦有出入，且證人林黃翔證述之買受毒品情形亦為被告陳人豪所否認，則本件證人林黃翔之證述是否屬實，尚非全然無疑。

㈢又被告陳人豪與證人林黃翔為國中同學一節，為其等2 人所不否認，則證人林黃翔所使用之行動電話（門號0000000000號）通訊錄內載有被告陳人豪之聯絡電話0000000000號（林黃翔記錄為「國中同學陳人豪」）並常互有電話聯繫情形，核屬常情，而本案卷附通訊監察譯文（見同上偵查卷第66至85頁反面）之監察對象為被告陳權宏，其中並無被告陳人豪與證人林黃翔間聯繫購買毒品事宜之對話內容，是本案卷附證人林黃翔行動電話照片、通聯記錄光碟及通訊監察譯文等證據，自均不足以證明被告陳人豪確有附表所示販賣搖頭丸及愷他命予林黃翔之犯行。至前揭通訊監察譯文內容雖顯示被告陳權宏與陳人豪2 人於100 年5 、6 月間，有以上揭門號行動電話相互聯繫，並在電話中談論買賣毒品及賺取價差等販毒情節，被告陳人豪亦不否認上情，並自承並無施用搖頭丸、愷他命等毒品之習慣，惟其竟與被告陳權宏在電話中洽談買賣毒品、賺取利潤等情節，其等2 人之目的顯非單純而有可疑，被告陳人豪辯稱僅係單純好奇云云，自不足採，然此等譯文既與被告陳人豪如附表所示販賣第二、三級毒品予林黃翔之犯嫌無直接關連，自亦無從作為認定被告陳人豪本件販賣搖頭丸、愷他命予證人林黃翔之補強證據。故本件除證人林黃翔片面且存有瑕疵之證述外，並無其他補強證據可資證明被告陳人豪確有如附表所示之販賣第二、三級毒品犯行，自難僅憑證人林黃翔之片面指證，即遽入被告陳人豪於罪。

五、綜上所述，本件依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告陳人豪確有為販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命犯行之程度，尚存有合理之懷疑。此外，復查無其他積極事證足認被告陳人豪確有檢察官所指之前揭犯行，揆諸首揭說明，本於罪證有疑，利益歸於被告之原則，自應為有利被告陳人豪之認定。是以不能證明被告陳人豪犯罪，自應為被告陳人豪無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官聶眾到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 陳明偉